En sociedades de pocos socios – o sea, en la inmensa mayoría – no hay separación entre propiedad y control. Los socios son, normalmente, administradores. Y como no se fían lo suficiente unos de otros, todos los socios se designan administradores. Y como no se fían lo suficiente unos de otros, todos los socios se designan administradores mancomunados. Así, se evitan sorpresas desagradables. Como, por ejemplo, que uno de los socios-administradores venda el patrimonio social, pida un préstamo que arruine a la compañía o le regale a su secta preferida el activo más mollar de la compañía.
Pero nuestros socios no desconfían unos de otros lo bastante como para paralizar la actividad de la sociedad. Creen, ¡pobrecitos! que cuando se designan administradores mancomunados, la actuación conjunta será solo necesaria para vincular el patrimonio social con terceros, es decir, en la faceta representativa de la función de administración. En la faceta gestora, eso creen nuestros pobres socios, cada uno de ellos puede actuar independientemente. Por ejemplo, no tienen que ponerse de acuerdo para examinar la contabilidad ni para dar una orden a un empleado de la compañía o para cambiar de sitio la máquina de café que tienen en sus oficinas. Si uno de ellos observa que la máquina de café ha cambiado de sitio, preguntará por qué y cuando le digan que su co-administrador dio la orden, la revocará y se acabó. Hasta que vuelva el que dio la orden y el empleado mareado le diga que su orden fue revocada por el otro y que a ver si se ponen de acuerdo.
Por eso, la ley exige que se inscriba en el Registro Mercantil el carácter mancomunado o solidario de los administradores: para que los terceros que contratan con la sociedad sepan si el administrador con que están celebrando el contrato puede vincular, por sí solo, al patrimonio social o necesita de la concurrencia de los otros administradores que figuran en el Registro Mercantil.
El caso: dos de los tres administradores mancomunados de una sociedad convocan una junta. El tercero, que está peleado con los otros dos, no firma la convocatoria. Se celebra la Junta y se pretenden inscribir los acuerdos. El Registrador deniega la inscripción:
Consideran los recurrentes y la notaria autorizante que tratándose de una sociedad integrada por tres socios que son a la vez administradores mancomunados y siendo el administrador no convocante disidente de la mayoría, no poder convocar por su negativa, supone de hecho el bloqueo de la sociedad.
Y, sorprendentemente, la DGRN dice lo que debe decir para concluir en el sentido contrario de lo que se deduce de su razonamiento:
Esta Dirección General ya se ha decantado, en anteriores pronunciamientos, por considerar que el ámbito interno de gestión, en el que se sitúa la actividad del órgano de administración ante la junta, y del que es especialmente relevante la propia convocatoria, corresponde a los administradores según la forma de ejercicio en el que han sido nombrados.
No puede dudarse, al efecto, que la convocatoria de la junta es una de las actuaciones que corresponden a los administradores en ejercicio de su poder de gestión o administración y que tiene una dimensión estrictamente interna, en la medida en que afecta al círculo de relaciones entre la sociedad y sus socios.
… Con ello se limita a las reglas sobre ejercicio del poder de representación, es decir, frente a terceros, al ámbito externo de su representación, conforme a lo dispuesto en los artículos 233 de la Ley de Sociedades de Capital, apartado 2.c), y 185.3.c) del Reglamento de Registro Mercantil. Según el primero: «En la sociedad de responsabilidad limitada, si hubiera más de dos administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos. Si la sociedad fuera anónima, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente».
Hasta ahí, perfecto. Hay que distinguir entre gestión y representación, el carácter mancomunado o solidario se predica de la representación, no de la gestión, pero…
Por tanto, la validez de la convocatoria efectuada por dos de los tres administradores conjuntos, incluso en el caso -que aquí, por otra parte no se justifica-, se realizase en la forma determinada en los estatutos de la sociedad, exige de la actuación del órgano de administración conforme a las reglas para el que ha sido nombrado pues no se prevé, en el ámbito de la gestión, restricción alguna en su funcionamiento, ni por tanto es posible acudir a la regulación de la forma de ejercicio del poder de representación para determinar la forma de ejercicio del poder de gestión.
Si, conforme a las reglas generales, se distingue entre gestión y representación ¿por qué tienen que decir los socios expresamente en los estatutos que el carácter mancomunado se limita a la actividad de representación y no se extiende a la actividad de gestión? ¿Desde cuándo hay que derogar expresamente las normas supletorias para que éstas no se apliquen? El art. 233 se titula “atribución del poder de representación”, ¡por Dios!
Pero lo que dice, a continuación, la DGRN es todavía más kafkiano, si cabe:
Se trata, en definitiva, de diferenciar dos dimensiones en la actuación de los administradores: la externa o de relación con terceros, a la que corresponde la posible regulación del poder de representación, y la interna, a la que corresponde el ejercicio del poder de gestión no susceptible de modulación, por estar la primera fundada en la protección del tráfico y su agilidad.
¿Perdón? ¿Cómo va a ser posible modificar el poder de representación y no modificar el sistema de gestión? Si se trata de proteger al tráfico, lo que hay que prohibir es que los estatutos limiten el poder de representación – como hace la Ley al decir, en el art. 234.II LSC que “cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros”. La ley dice eso para aclarar que los socios pueden querer limitar el poder de representación del administrador con efectos puramente internos en el sentido de que si el administrador no respeta esos límites, la compañía quedará vinculada con el tercero pero el administrador será responsable frente a la compañía por haber sobrepasado los límites internos. Pero el precepto no tiene nada que ver con la gestión de la compañía. Por definición, todos y cada uno de los administradores (otra cosa distinta son los miembros de un consejo de administración porque la delegación de facultades en el caso del consejo deja claro que se ha querido excluir de la gestión a los consejeros-no delegados) pueden desempeñar la función de gestión indistintamente salvo que hayan pactado otra cosa.
Naturalmente que se puede establecer en los estatutos que los administradores con poder mancomunado pueden gestionar de forma solidaria – esto es, individualmente, los asuntos internos de la compañía. Es más, como hemos sostenido, esa es la regla supletoria. Si yo soy administrador, aunque mi poder de representación sea sólo mancomunado, soy administrador y, por tanto, puedo realizar, por mí mismo, todas las actuaciones propias de un administrador en la esfera interna de la compañía. Solo si los socios quisieran que, también en la esfera interna, los administradores no puedan actuar individualmente, deberán hacerlo constar así expresamente en los estatutos. La DGRN opina lo contrario:
Desde esta perspectiva, no cabe acudir a la regulación del ejercicio del poder de representación para determinar si la convocatoria efectuada por dos de los tres administradores mancomunados es o no válida. Se ha de estar exclusivamente a las consecuencias de la estructura del órgano, que en el presente caso pasan por la exigencia de actuación conjunta de todos los administradores mancomunados, de manera que la decisión de convocatoria ha de adoptarse por todos ellos.
Dirán ustedes que esta es mi opinión y que la de la DGRN está tan bien o mal fundada como la mía. Pero se equivocarán si dicen tal cosa. La DGRN tiene a su favor la ambigua redacción del artículo 210 LSC que se titula "modos de organizar la administración" (sin distinguir entre gestión y representación) y afirma ¡sólo para la sociedad anónima! que "cuando la administración conjunta se confíe a dos administradores, estos actuarán de forma mancomunada y, cuando se confíe a más de dos administradores, constituirán consejo de administración". En realidad, este precepto, bien entendido establece simplemente la obligatoriedad del consejo de administración - administración colegiada - para el caso de que se designe a más de dos administradores mancomunados. Prueba de ello es que se trata de una norma "recolocada" por los autores del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. En la Ley de Sociedades Anónimas, la norma correspondiente al artículo 210 LSC es el artículo 136 LSA que es el que abre la regulación "del consejo de administración" y que rezaba, simplemente, "Cuando la administración se confíe conjuntamente a más de dos personas, éstas constituirán el consejo de administración". Fue el art. 57 LSRL el que introdujo el título "modos de organizar la administración" y lo hizo para dar más flexibilidad (aunque poca) al órgano de administración en las sociedades limitadas.
Porque al registrador y a la DGRN les debería importar un bledo si la convocatoria estuvo mal hecha. El registrador está para proteger el tráfico y éste no se ve afectado en absoluto porque la junta en la que se adoptaron los acuerdos que se pretenden inscribir estuviera defectuosamente convocada.
Estamos seguros de que si el tercer socio-administrador impugna los acuerdos (supóngase que los acuerdos adoptados no necesitan inscripción en el Registro Mercantil), el Juez le miraría a la cara y le diría: ¿pero Vd. por qué no se avino a celebrar la Junta? ¿le avisaron sus colegas y le pidieron la celebración? ¿sabe usted lo que es el deber de lealtad del socio y, en particular, del socio-administrador? ¿sabe usted que su negativa a convocar la junta ha costado a la sociedad un montón de dinero y de tiempo y que ha sido necesaria una convocatoria judicial, simplemente porque Vd., sabiéndose en minoría quería evitar ser derrotado en la votación correspondiente? ¿Sabe Vd que su impugnación de los acuerdos adoptados en esa Junta constituye abuso de derecho?
Y, transcurridos unos cuantos meses o años, habiendo despilfarrado mucho tiempo y mucho dinero de la compañía y del Estado y, probablemente, tras alguna trifulca mucho más grave, los acuerdos sociales serán finalmente inscritos. Así nos va. Por desgracia, la doctrina de esta Resolución es doctrina “constante” de la DGRN.
2 comentarios:
Muy buena explicación práctica y real de las consecuencias de la interpretación académica y ajena al fin que persigue la ley y el propio tenor de la misma que viene haciendo la DGRN. Al carajo el reformismo, con instituciones como la DGRN no hay que legislar, basta interpretar contrario sensu las normas, o lo que es lo mismo: poniendo trabas arbitrarias al funcionamiento normal de las sociedades. Lo que no acabo de entender muy bien es que se consigue con estas actuaciones.
¿ Sería admisible en una SL de administración mancomunada que un administrador convoque furtivamente una junta para deshacer la administración mancomunada y nombrarse en esa junta, administrador único ?
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