sábado, 20 de diciembre de 2014

Imputación de conductas omisivas y oficiales de cumplimiento normativo

 

Juan Antonio Lascuráin Catedrático de Derecho Penal, UAM

Cualquiera que estudie la responsabilidad de administradores, derecho de la competencia desleal o las cuestiones civiles derivadas de las obligaciones de cumplimiento normativo de las empresas tiene que conocer bien lo que han elaborado los penalistas respecto de la responsabilidad por omisión. Resumimos, a continuación, algunos apartados del trabajo titulado Salvar al oficial Ryan”.

La dogmática de los delitos de omisión

“Los requisitos para imputar resultados a conductas omisivas… no son muy diferentes de los que justifican la imputación a las conductas activas… De la causación de un resultado a través de un curso de riesgo no permitido que se concreta en el resultado (en las conductas activas)… pasamos a una posible e indebida falta de contención de un curso de riesgo que se acaba concretando en el resultado. El socorrista que no salva al niño que se ahoga podía y debía especialmente haber evitado que ese riesgo para la vida del niño concluyera en su muerte… sólo es indebida… cuando es <<especialmente indebida>>: contraria a un deber especial de evitación del resultado. Si prefiere expresarse así, sólo si el deber que se incumple… es… un deber de garantía… las razones para imponer semejante deber de evitar el resultado han de ser especialmente poderosas

La imposición de deberes de garantía sólo puede entenderse como la contrapartida del disfrute previo de la autonomía personal cuando se mantienen fuentes de riesgo… en el propio ámbito, como el dueño de un dóberman que lo tiene suelto en su jardín, al que pueden acceder terceros; cuando uno se injiere en la autonomía ajena con un curso de riesgo como quien atropella imprudentemente a otro y consciente del grave peligro de que muera no lo lleva al hospital y cuando se asume la facultad de autoprotección de otro o un deber de garantía que otro le delegue como el caso del socorrista playero que se duerme en la silla o la canguro que no evita que el niño se beba el detergente.

El oficial de cumplimiento normativo sólo podrá ser responsable de la omisión de los comportamientos debidos en la empresa por delegación, esto es, porque el garante directo – el empresario – haya delegado válidamente en él el deber especial de contener un curso de riesgo que se acaba concretando en el resultado. “Un sujeto adquiere una posición de garantía si asume libremente la que le delega quien la tenga originariamente…

¿Qué efectos produce la delegación y qué requisitos exige para producir tales efectos?

Respecto a lo primero… la delegación tiene dos efectos principales… genera un deber de seguridad nuevo en el delegado que la acepta… y… transforma el contenido del deber de seguridad del delegante. El segundo… es menos evidente porque cabe pensar que si una persona delega libremente su deber de garantía en otra persona que lo asume libremente, sólo ésta queda obligada ya por el deber transmitido, ya que es precisamente el efecto liberador lo que busca el delegante y… una duplicación de deberes elimina la ventaja… propia del mecanismo de la delegación (aprovechar las ventajas de la división de tareas y la especialización)… Pero… delegar una tarea no es transmitirla, sin más. Si el dueño del dóberman delega en su mayordomo el cuidado y control de su perro, no puede despreocuparse de los peligros que pueda generar como si lo hubiera vendido… lo que sucede es que cambia el modo en que debe preocuparse. Si lo exoneramos de responsabilidad, nos olvidamos de que el dóberman sigue siendo suyo y de que se produciría un importante efecto de desprotección, pues el perro pasa a ser controlado sólo por quien tiene menos medios e incentivos para hacerlo y de que el dueño se siente relevantemente aliviado… Lo que sucede con la delegación es, como dice Schüneman, que se produce una suerte de cotitularidad en la custodia: puede prescindir de la carga del control inmediato de la fuente de peligro delegada y puede sustituirla por un deber de supervisión del delegado y por un deber de intervención si el delegado no cumple adecuadamente con su deber… cuanto mayor sea el riesgo que se pretende controlar y más difícil su control, más intensa habrá de ser la supervisión del delegante.  La delegación y la asunción de las tareas delegadas debe ser libre, pero, además, debe delegarse en favor de quien aparece como capaz de desarrollarlas y acompañada de la entrega del necesario dominio para el cumplimiento del deber.

Elegir bien al delegado: la incapacidad del delegado paraliza el mecanismo de la delegación. La entrega del “necesario dominio” exige dar las potestades y los medios materiales para que el delegado pueda cumplir con su deber (ej., poder para paralizar la actividad peligrosa; capacidad para recabar la información necesaria para conocer el desarrollo de actividades peligrosas), lo que es especialmente importante en el caso de múltiples delegados porque exige coordinación entre las distintas delegaciones. Y el límite está en las facultades que el ordenamiento considere indelegables.

El titular de la empresa es garante porque desata riesgos o porque mantiene como propias fuentes de riesgos… si, como Sociedad, permitimos que se emprendan actividades peligrosas… por el principio de libertad de actuación y por la utilidad social de la empresa… también imponemos al emprendedor severos deberes de control del riesgo… deberes de garante.

No parece que el empresario tenga que responder del hurto de la cartera del proveedor que visita la fábrica pero sí de que el vertido al río sea grave e ilícitamente contaminante

El empresario ha de responder sólo de “delitos contra terceros – no contra la empresa misma – cometidos por su agente en cumplimiento de las funciones que le están encomendadas, con recursos de la empresa, vinculados a los fines de la empresa y en interés de ésta… también cuando los daños se produzcan en intereses encomendados a la empresa (los objetos depositados en una caja de seguridad de un banco). Así pues, la empresa no es garante  “de que no se blanqueen capitales, o de que no se corrompa a funcionarios o a empleados de otras empresas, porque tales riesgos no son riesgos imbricados en la producción o en el servicio que constituye el objeto social de la empresa, sino sólo relacionados con él. Construir edificios constituye un riesgo para la integridad física de los trabajadores; fabricar y distribuir refrescos no constituye un riesgo de corrupción”

Que haya responsabilidad de la empresa por blanqueo de capitales practicado por sus clientes o proveedores no significa que la empresa tenga un deber de garante al respecto: El deber de garantía es un deber especial, reforzado, cuya infracción permite la atribución del resultado no evitado… Si… el delegante tiene un deber de garante, habrá de ser considerado autor del ilícito causado – cometido – por un tercero visto este ilícito como el resultado que se había de impedir… la omisión es constitutiva de autoría cuando, como sucede en… la empresa y en otras organizaciones jerarquizadas, el que comete el delito es un delegado del omitente que actúa en el ámbito de éste y bajo su dependencia. El… delegante… hace suya la actividad del… delegado… incorporándola a la realización de su propio proyecto: la libertad del empleado forma parte del proyecto del empleador…. la falta de impedimento del delito del empleado no es sólo participación, sino que es autoría.

Fuera de estos casos, se puede ser partícipe en el delito de otro por omisión y, además, puede haber cometido un delito de omisión de socorro y puede, en fin, no tener responsabilidad alguna.

Grupos de casos

  • cuando el titular deja que su ámbito de organización sea utilizado por el tercero autor del delito… por ejemplo, participa en el delito el que presta su casa para que se ruede en ella una película pornográfica en la que participan menores… participamos del delito ajeno no sólo si aportamos nuestros medios al autor para su delito, sino también, si permitimos que éstos sean utilizados por él ;
  • cuando la omisión implica infringir un deber cuyo cumplimiento hubiera impedido o dificultado el delito por parte de un tercero… por ejemplo, el director financiero encargado de presentar la declaración tributaria de la persona jurídica que omite la autoliquidación. Sólo será partícipe y no autor si se considera que no puede ser sujeto activo del delito fiscal porque no es el obligado tributario ni un administrador de hecho o de derecho
  • cuando el sujeto no garante incumpla un deber específico de actuación… cuya observancia hubiera impedido o dificultado la comisión de un delito por parte de un tercero éste podría ser el caso del oficial de cumplimiento que no esté configurado como garante, como delegado de seguridad de la empresa y que omita su función de investigación de un delito en curso…

Además, para afirmar la responsabilidad a título de partícipe, la cooperación del que omite el cumplimiento del deber ha de haber sido necesaria para la comisión del delito (sin la omisión no se habría cometido el delito) y ha de ser dolosa.

El oficial de cumplimiento podrá responder

  • a título de autor por el delito ajeno que no ha impedido, si tenía al respecto un deber de garante y si su actitud subjetiva (dolo) se corresponde con la exigida por el correspondiente delito… para ostentar tal deber de garante será necesario que se trate de un delegado de la empresa en relación con un deber de garante que pese sobre la propia empresa.
  • a título de partícipe por un delito de empresa si la infracción de sus deberes… facilitó la comisión del delito… esta responsabilidad exigirá dolo en el oficial y que el delito no se haya ya consumado cuando se produjo la omisión facilitadora.

Las tareas de los oficiales de cumplimiento no se dibujan como las propias de un delegado de seguridad. Se emplean fórmulas del siguiente tenor <<La Comisión de Prevención es la encargada de coordinar las tareas de los responsables de la prevención de riesgos penales; de colaborar con los concretos responsables cuando se detecte una específica necesidad;… de supervisar el desarrollo y la mejora de… los protocolos de intervención; de impulsar la confección de un mapa de riesgos penales; de recibir las denuncias por infracción del Código Ético y organizar su investigación>>

¿Cuándo y cómo responde el oficial de cumplimiento?

“La respuesta sería “si, y como autor”, si, como no es lo usual, actúa como un delegado de un deber de garante del que sea titular la empresa. Aun en ese caso… la empresa no es garante de que no se cometa ningún delito en su seno y a su favor, sino sólo de que no se cometan determinados delitos que sean expresión de los riesgos productivos de la empresa.

“Si, y como autor… en el marco de sus funciones delegadas, bien de supervisor del empresario garante-delegante, bien de detector de riesgos.

Lo normal es que su única responsabilidad penal posible lo sea como partícipe por incumplimiento de sus tareas de investigación de un delito denunciado. Será raro, porque exigirá que el delito no se haya terminado de consumar y que el oficial sea consciente de ello de la contribución que presta con su inactividad”.

Ejemplo: el caso alemán del director de revisión interna (o sea de auditoría) de una empresa de limpieza que estaba cobrando – la empresa – unas tasas a los vecinos superiores a las permitidas legalmente.

Juan Antonio Lascuráin, “Salvar al oficial Ryan”, en

 

Corcoy Bidasolo, Mirentxu (dir.)/ Gómez Martín, Víctor (dir.)/ Mir Puig, Santiago (dir) Responsabilidad de la Empresa y Compliance. Programas de Prevención, Detección y reacción penal

Las políticas públicas que mejoran la gestión empresarial

 

De una entrevista con Nicolas Bloom

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“Creo que las políticas importan mucho para tener un tejido empresarial vibrante. Pueden destacarse cinco

La primera es la competencia. Creo que el factor clave del liderazgo de los EE.UU en gestión de empresas son sus mercados: mercados grandes, abiertos y competitivos. Si Sam Walton (el fundador de WalMart) hubiera sido italiano o indio, tendría unas pocas tiendas y su empresa se llamaría “Supermercado familiar Walton”. Habría encargado la gestión de cada una de las tiendas a uno de sus hijos o yernos. Gracias a la vibrante competencia existente en los EE.UU., Walmart dispone de miles de tiendas gestionadas por profesionales que no tienen nada que ver con la familia Walton. Y la expansión de Walmart ha mejorado la productividad de todo el sector de distribución minorista en los EE.UU.

La competencia genera diversidad en los tipos de empresa y una rápida entrada y salida de empresas en el mercado. Los que ganan en la lucha competitiva se hacen grandes rápidamente y las mejores prácticas se extienden también, rápidamente porque el que no las adopta, es expulsado del mercado.

El segundo factor es la supremacía del Derecho. Si hay protección de los derechos y garantías de que los contratos se cumplirán, las empresas bien gestionadas se expandirán. Después de haber visitado la India… puedo decir con rotundidad que si el Derecho no funciona en un país, tampoco habrá buenos gestores empresariales. Por ejemplo, en la India, un caso en los tribunales no se decide antes de que transcurran de 10 a 15 años. En la mayoría de los países en vías de desarrollo, el sistema jurídico no funciona. Uno no puede conseguir que se condene a un empleado que ha robado o que los clientes morosos paguen sus facturas, lo que lleva a las empresas a utilizar a miembros de la familia del dueño como empleados y a suministrar sólo a clientes con los que les unen lazos que generan confianza. La productividad es baja y no debería sorprendernos si contamos con empresas gestionadas por el hijo o el nieto del fundador que trabaja durante veinte años con los mismos clientes y empleados. Pero prefieren seguir contratando a sus hijos o nietos, aunque no sean los mejores gestores, porque, por lo menos, no robarán desaforadamente a su familia

El tercer factor es la educación, que está fuertemente correlacionada con la eficacia de los gestores. s prácticas de gestión. Trabajadores mejor formados y “alfabetizados numéricamente” adoptan más rápida y eficazmente las mejores prácticas de gestión de las empresas.

El cuarto factor es la política para facilitar la inversión extranjera directa. Las empresas multinacionales ayudan a difundir las mejores prácticas de gestión porque suelen estar muy bien gestionadas y extienden su gestión. Esto es verdad incluso en los EE.UU., donde la industria del automóvil se ha beneficiado enormemente de la entrada en el mercado norteamericano de Honda, Toyota, Mitsubishi y Volkswagen. Cuando estos fabricantes de automóviles extranjeros llegaron por primera vez a Estados Unidos, alcanzaron niveles de productividad más elevados que los de las empresas nacionales, lo que obligó a los fabricantes de automóviles estadounidenses a mejorar para sobrevivir.

El quinto factor es la regulación laboral, que permite a las empresas a adoptar prácticas de gestión sólidas sin obstáculos por parte del gobierno. En lugares como Francia, no se puede despedir a los empleados que no rinden y como resultado, es muy difícil de aplicar una gestión adecuada”.

Dudas (vi) de Derecho de Sociedades

“Parto de la base que las sociedades de personas se basan en el modelo constitución-sede y las sociedades corporativas se basan en el modelo de domicilio o sede real.Pues bien mi duda se plantea cuando entra en juego la sentencia Centros. Entiendo que la tesis de la sede real es incompatible con el Derecho europeo ya que solo se reconocería una sociedad como extranjera si la sociedad donde está la sede y el estado de constitución coinciden porque si el reconocimiento de una sociedad extranjera depende de que se haya constituido válidamente conforma a su lex societatis y la lex societatis es la Ley del Estado donde esté la sede real de dicha sociedad, la consecuencia es que una sociedad extranjera solo va a ser reconocida si se ha constituido válidamente conforme al derecho del estado donde esté su sede real. De acuerdo con el modelo de constitución, se tienen que considerar como sociedades extranjeras si han sido válidamente constituidas conforme a derecho de un estado, teniendo en cuenta la libertad de establecimiento que reconoce el TFUE.

Mi duda por tanto surge en el caso español del modelo constitución-sede ya que: ¿se reconoce como española una sociedad constituida de acuerdo al derecho español teniendo su sede en Londres, pudiendo ser inscrita y sin tener que aplicar la legislación de las sociedades irregulares? Porque entiendo que como no se ha constituido válidamente conforme al derecho español, no se podrá reconocer como extranjera y no se podrá aplicar la sentencia centros de libre establecimiento”.

Efectivamente, no queda más remedio que no inscribir la cláusula estatutaria que recoge como domicilio social Londres porque se trata de una sociedad española.

jueves, 18 de diciembre de 2014

¿Cuál es el dies a quo para calcular el plazo de 4 años de prescripción de las acciones de responsabilidad contra los administradores?

El artículo 949 del Código de Comercio dice, sabiamente, lo siguiente:

La acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración.

Decimos, “sabiamente” porque cuando se trata de exigir responsabilidad a alguien por lo que ha hecho en el ejercicio de un cargo o en la ejecución de un contrato de duración, a menudo, los que pueden exigir esa responsabilidad carecen de información sobre la conducta del administrador hasta que éste abandona el cargo y puede averiguarse por el que le sustituya qué es lo que hizo mientras estaba en el cargo (STS 4-IV-2013 – citada por Marín - infra: el plazo de prescripción de una acción de enriquecimiento contra los administradores se inicia, no cuando los administradores dispusieron injustificadamente de fondos sociales, sino cuando el control de la sociedad pasó al liquidador, pues solo en ese instante pudieron conocerse los actos de disposición del administrador). La aplicación de las normas generales sobre la prescripción de pretensiones podría provocar que, en muchos casos, la acción hubiera prescrito antes de que los legitimados para ejercerla hubieran conocido las conductas y los daños causados por el administrador a la sociedad.

Pero la redacción del precepto es extraordinaria. Porque no dice que la acción “prescribirá” sino “terminará”. Aunque no tenga argumentos históricos para justificar que prescribir y terminar no quieren decir lo mismo (al fin y al cabo se trata de la prescripción “extintiva”), el tenor literal del precepto nos indica que el legislador quiso proteger a la sociedad y, sobre todo, a los socios frente al riesgo de que la aplicación de las reglas generales sobre la prescripción dejara impunes los comportamientos desleales de los administradores sociales.

La norma, aparentemente, no se corresponde con la doctrina general sobre la prescripción porque no fija el dies a quo, únicamente la fecha de prescripción. Pero es obvio que la acción de responsabilidad contra los administradores puede ejercitarse mientras éstos se encuentran en el cargo y, por tanto, que el dies a quo debe fijarse de acuerdo con las reglas generales. Y, si es así, ¿debe contarse el plazo de cuatro años en todo caso desde que el administrador abandonó el cargo? No parece razonable ni equitativo para los administradores sociales, de ahí que la Ley de Sociedades de Capital

(que contiene normas sobre prescripción en los artículos 68.2 – cinco años de prescripción desde la emisión del informe para las acciones contra el experto que valora las aportaciones no dinerarias –;  art. 75 – cinco años para la acción de responsabilidad contra socios y administradores por la valoración atribuida a las aportaciones no dinerarias en la SL –;  art. 205.1: 1 año de ¡caducidad! porque son acciones de incumplimiento y, por tanto, como dice la frase <<prescriben las pretensiones, caducan los derechos potestativos>> y reclamar el cumplimiento del contrato social es un derecho potestativo del socio para la acción de impugnación de los acuerdos sociales; y art. 331 – plazo de cinco años para la responsabilidad de los socios SL en caso de reducción de capital –) ,

haya incluido un art.  241 bis. que establece que

La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse.

Como dice Manuel J. Marín (El dies a quo del plazo de prescripción extintiva: el artículo 1969 CC) la regla general sobre el inicio del plazo de prescripción se contiene en el art. 1969 CC que se remite al “día en que pudieron ejercitarse”. Es el criterio de la actio nata: “desde que la acción ha nacido y puede ejercitarse”. Este precepto ha de completarse con el art. 1968.2º CC que, en relación con las acciones para exigir la responsabilidad por injuria y calumnia y la acción de responsabilidad extracontractual prescriben al año “desde que lo supo el agraviado”. La doctrina entiende que, se siga la teoría de la lesión del crédito o la de la insatisfacción del acreedor, en ambos casos, “el nacimiento de la acción se produce tras la violación del derecho subjetivo”, aunque no entendemos bien tal referencia porque muchas pretensiones no surgen, necesariamente de la lesión de un derecho subjetivo (p. ej., acciones por competencia desleal o responsabilidad extracontractual en general). En todo caso, cuando la pretensión surge del incumplimiento de un contrato, parece obvio que la acción nace con la conducta incumplidora y se produce el daño que ha de ser indemnizado. La “tesis moderna” es que la prescripción empieza a correr desde que el acreedor tiene una posibilidad real de ejercitar la acción (“tener el titular a su disposición instrumentos jurídicos aptos y eficaces para el ejercicio voluntario de derechos e intereses legítimos” y que “no se halle impedido por cualquier causa” para ejercitar su derecho) y conoce la lesión de su derecho y en la determinación del dies a quo es necesario tener en cuenta la equidad. El Tribunal Supremo, según explica Marín, se ha sumado al criterio del conocimiento real o potencial (“el titular tiene conocimiento de la lesión de su derecho o debió tenerlo” ejercitando una diligencia “básica”). Esta regla debe completarse, cuando de una acción de daños se trata con la idea de que los daños han de haberse consolidado y el perjudicado ha de conocer su cuantía.

La carga de la prueba de la prescripción corresponde al demandado ya que se trata de una excepción material (art. 217 LEC)

Sin embargo, en esta técnica de fijar el plazo de prescripción, el art. 949 C de c “no está solo”. También el art. 1967 CC, cuando se refiere a la prescripción trienal dice que “El tiempo para la prescripción de las acciones a que se refieren los tres párrafos anteriores se contará desde que dejaron de prestarse los respectivos servicios”. El 1970 III “desde el último pago de la pensión o renta” etc. Dice Marín que, en realidad, estos y otros supuestos no suponen una excepción a la regla general del art. 1969, sino que “se limitan a concretar la aplicación de la regla general a los supuestos en ellos contemplados, señalando cuándo ha nacido el crédito”. El autor cita muchos otros ejemplos de normas que utilizan criterios objetivos para determinar el dies a quo del cómputo de los plazos de prescripción (art. 1490 CC; 123.4 LCU, 125 LCU, 18.1 LOE…. Respecto del 949 C de c, dice Marín que “parece utilizar un criterio objetivo”. El 949 C de c parece, en realidad, basarse en la idea de que la responsabilidad indemnizatoria de gestores o administradores tiene su origen – la conducta dañosa – en un comportamiento continuado. Es algo parecido al “juicio de residencia” del Antiguo Régimen. Desde esta perspectiva, tiene todo el sentido que el plazo de prescripción se determine fijando como dies a quo el de la fecha en que “cesaren en el ejercicio” del cargo. Piénsese, además, que la autonomía en la gestión de un administrador de una sociedad colectiva es muy superior al de uno de una sociedad anónima moderna. No es de extrañar que, cuando la responsabilidad indemnizatoria de un administrador se exige en el marco de la llamada “acción individual”, es decir, cuando no es la propia sociedad – o, por sustitución, una minoría cualificada de los socios – la que exige la responsabilidad, la jurisprudencia haya tendido a fijar como dies a quo de la prescripción la fecha en la que se produjeron los daños como consecuencia de la actuación de los administradores siempre que el demandante los hubiera conocido (obiter dictum, STS 6-III-2003:

en cualquier caso, en el supuesto que se enjuicia, la polémica resulta bizantina porque no se da la base fáctica que permitiría, de aceptarse el planteamiento jurídico del recurso, apreciar la prescripción anual. Y ello es así, por una parte, porque la acción no es de responsabilidad por deuda, sino de resarcitoria de daño, por lo que no nacería ("actio nata", art. 1.969 CC) con el mero incumplimiento contractual, sino con la producción del daño, que, al menos en el caso, atiende más bien a cuando no se pudo hacer efectivo el crédito contra la sociedad; y por otra parte, el "dies a quo" no es el que pretenden los demandados sino cuando el agraviado (acreedor social) supo el daño, como establece expresamente, acogiendo la teoría subjetiva, el art. 1.968.2 del Código Civil.

En definitiva, si las acciones de responsabilidad de administradores (sea la ejercitada por la sociedad o la ejercitada por el tercero dañado directamente por la actuación de los administradores) son acciones indemnizatorias, está justificado interpretar el art. 949 C de c de la forma más conforme posible con las reglas generales.

En el caso de la acción social, se añade un argumento basado en la exigencia de coherencia en el comportamiento del demandante. Si, como es preceptivo (aunque ya no para el caso de que se denuncie una infracción del deber de lealtad de los administradores), la Junta adopta el acuerdo de ejercer la acción social o se pronuncia en contra de la exigencia de responsabilidad la propia junta, abriéndose así la legitimación de la minoría para interponer la demanda de responsabilidad, parece evidente que el plazo de prescripción de cuatro años debe correr a partir de la adopción del acuerdo. En este sentido, pues, la nueva redacción del art. 241 bis LSC arriba transcrito debería conducir a la conclusión de que se trata de una norma cuasi-declarativa en el sentido de que no altera sustancialmente la situación previa bajo la vigencia del art. 949 C de c.

El nuevo art. 241 bis LSC “mejora” la discutible jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de equiparar el régimen de la acción social y el de la llamada “acción individual”

miércoles, 17 de diciembre de 2014

Dudas (v) de Derecho de Sociedades

Si los estatutos establecen un sistema de reparto de dividendos, pero los socios, unánimemente, actúan durante mucho tiempo repartiendo los beneficios de forma diferente,
no debe entenderse que han querido modificar los estatutos. Podríamos encontrarnos, bien ante un caso de derogación singular de los estatutos (Aurora Campins, “Derogación singular de los estatutos sociales” RDM nº 242 (2001), pp 1685-1710) en función de la duración de la práctica contraria a lo dispuesto en los estatutos o, simplemente, podríamos calificar la conducta del socio que impugna el acuerdo de reparto de dividendos de acuerdo con el uso generado por los socios como contraria a la buena fe (actos propios). Si es así, el socio tendría derecho a que se terminase con dicha práctica y se aplique en sus propios términos la cláusula estatutaria para el futuro pero no tendría derecho a impugnar los repartos pasados. Por tanto, un socio que se incorpora a la sociedad no tendría por qué aceptar el “uso infractor de los estatutos” y podría exigir la aplicación de la cláusula estatutaria en sus propios términos.
¿Por qué se puede limitar en los estatutos la responsabilidad de los administradores con respecto al deber de diligencia y no con respecto al de lealtad? 
Por aplicación de las reglas generales sobre la responsabilidad contractual. De acuerdo con el Código civil, la responsabilidad por negligencia (el deber de indemnizar el daño causado por el deudor por una ejecución negligente del contrato) es dispositiva, es decir, las partes de un contrato pueden liberar al deudor de la responsabilidad indemnizatoria de los daños causados por su conducta negligente. Por tanto, si se puede excluir en un contrato, se debe poder excluir la responsabilidad por negligencia del administrador en unos estatutos. Una observación y dos cualificaciones. La observación es que, según el tipo de empresa, liberar a los administradores de responsabilidad por negligencia puede aumentar el valor de la empresa. Recuérdese el fundamento de la business judgment rule. La primera cualificación es que la liberación de responsabilidad sólo puede afectar a la culpa leve. Porque culpa grave dolo aequiparatur. Incluso en el Derecho norteamericano donde son usuales las cláusulas que liberan a los administradores sociales de responsabilidad por infracción del duty of care, los tribunales condenan a los administradores en caso de que hubieran obrado con desconsideración grave del interés de la sociedad. La segunda cualificación es que la limitación puede ser, no cualitativa, sino cuantitativa, es decir, fijar simplemente un tope a la indemnización que correría a cargo del administrador.
En el artículo 238 LSC (que no se ha modificado) se establece que la sociedad puede renunciar a la acción siempre que no haya una oposición de al menos un 5% del capital social.
¿exigir este porcentaje no es incoherente con el hecho de que con la reforma se haya reducido hasta un 3% el capital exigido para iniciar la acción de responsabilidad por la minoría?
En realidad, no hay incoherencia porque el art. 168 LSC (al que se remite el art. 239.1 LSC) ha mantenido la cifra del 5 % para todas las sociedades y se rebaja al 3 % en el caso de sociedades cotizadas y hay que entender que, para las cotizadas, la rebaja al 3 % se aplica también a la oposición a la renuncia o transacción sobre la acción de responsabilidad (“El porcentaje mínimo del cinco por ciento que determinadas disposiciones aplicables a las sociedades anónimas exigen para el ejercicio de ciertos derechos de los accionistas reconocidos en esta Ley será del tres por ciento en las sociedades cotizadas” art. 495.2 a) LSC).
Sobre el levantamiento del velo.
El levantamiento del velo no es, en muchos casos, mas que un nombre para casos en los que la correcta aplicación de una norma que se refiere prima facie a la persona jurídica, debe entenderse aplicable a los individuos-miembros de la persona física (por ejemplo, la norma que prohíbe a los extranjeros adquirir propiedades en las islas ¿debe aplicarse a una sociedad limitada que adquiere una finca en Mallorca y cuyos tres socios son tres nacionales de Honduras?) y, en el otro gran grupo de casos que se analizan bajo la doctrina del levantamiento del velo, a la extensión de la responsabilidad de la persona jurídica a los individuos miembros de la persona jurídica.
Si estamos en un caso de aplicación de normas, no hay que acudir a ninguna figura jurídica adicional. Será un problema de correcta interpretación y aplicación de la norma. En el segundo caso, esto es, cuando se trate de extender la responsabilidad a los miembros de la persona jurídica, habrá que argumentar por qué está justificada tal extensión de responsabilidad y, normalmente, habrá que aducir que ha habido una conducta fraudulenta de los derechos de terceros (por ejemplo, cuando el marido cuyo cónyuge le reclama el pago de la pensión, aporta a una sociedad los bienes que podría ejecutar el cónyuge para cobrarse la pensión).

lunes, 15 de diciembre de 2014

La reforma de las primas a las energías renovables: seguridad jurídica y retroactividad.

Por Alejandro Huergo,

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Oviedo

Retrato

Introducción

El crecimiento en los últimos años del denominado “déficit de tarifa”, que constituía una deuda con las empresas eléctricas que tendría que pagarse en el futuro con subidas del precio de la energía o con dinero público, ha llevado en 2012 y 2013 a la aprobación de un cambio legislativo muy importante que ha supuesto un recorte de los costes del sistema que generaban el déficit, entre los que se incluyen, destacadamente, los de las primas a las energías renovables. Para que no sólo no se siga generando déficit de tarifa (objetivo éste básicamente conseguido), sino que la energía tenga un precio más bajo que no penalice a los consumidores ni a las industrias, serán necesarias reformas ulteriores en el procedimiento de fijación de precios.

La nueva regulación

de las primas a las energías renovables aborda el objetivo de contener su coste afectando directamente a las instalaciones preexistentes, no sólo a las futuras. Desecha, por tanto, el modelo que se había seguido en las normas aprobadas entre 2008 y 2011, en las que el esfuerzo de ahorro se aplicaba exclusivamente a las nuevas instalaciones pero no a las preexistentes, de modo que las nuevas, con los mismos costes que las anteriores, obtienen menores ingresos, algo que fue criticado incluso por el TS.

Frente a la inconcreción de la Ley anterior, que dejó en manos del reglamento, casi completamente, la cuantificación de las primas e incluso la decisión sobre cuestiones tan importantes como el establecimiento, o no, de limitaciones al número de instalaciones susceptible de recibir primas y por tanto al importe total de éstas, la nueva regulación legal (contenida ahora en el artículo 14 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico) contiene, ella misma, los parámetros de la fijación de las primas, entre los que destaca la definición de la “rentabilidad razonable” en la aplicación de un diferencial de 300 puntos básicos sobre una tasa libre de riesgo identificada con el rendimiento medio de las obligaciones del Estado a diez años.

Teniendo ese objetivo de rentabilidad, las primas se constituyen como un suplemento al precio de mercado y se descomponen en una retribución a la inversión y una retribución a la operación. Tal como resume el preámbulo del RD 413/2014:

“De acuerdo con este nuevo marco, las instalaciones podrán percibir durante su vida útil regulatoria, adicionalmente a la retribución por la venta de la energía valorada al precio del mercado, una retribución específica compuesta por un término por unidad de potencia instalada que cubra, cuando proceda, los costes de inversión para cada instalación tipo que no puedan ser recuperados por la venta de la energía en el mercado, al que se denomina retribución a la inversión, y un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de producción de dicha instalación tipo, al que se denomina retribución a la operación. Para el cálculo de la retribución a la inversión y de la retribución a la operación se considerará para una instalación tipo, los ingresos estándar por la venta de la energía valorada al precio del mercado, los costes estándar de explotación necesarios para realizar la actividad y el valor estándar de la inversión inicial, todo ello para una empresa eficiente y bien gestionada. Se establecerán un conjunto de parámetros retributivos que se aprobarán, por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, para cada una de las distintas instalaciones tipo que se determinen, pudiendo segmentarse las instalaciones en función de su tecnología, sistema eléctrico, potencia, antigüedad, etc.”

No sólo se fijan con más precisión los elementos que van a configurar las primas, sino que se definen con claridad los riesgos que sí asume su perceptor, concretamente el riesgo de adaptarse (o incluso de superar) los estándares de coste de inversión y de coste de mantenimiento.

Los parámetros se fijan por periodos de seis años, asumiendo el perceptor de la prima el riesgo de desviación dentro de ese periodo, con determinados límites. Aunque en principio el mismo régimen es aplicable a las instalaciones preexistentes y a las posteriores, lo cierto es que, respecto a estas últimas, la concesión de las primas en régimen de concurrencia competitiva puede introducir mejoras (para la Administración) sobre los parámetros legales y reglamentarios, reduciendo el importe de las primas (como está sucediendo actualmente en otro mecanismo que también supone un coste al sistema, los descuentos que se aplican a la energía suministrada en régimen de interrumpibilidad).

En cuanto a las futuras nuevas instalaciones, reguladas en el artículo 14.7, que estarán sometidas al mismo régimen de primas, la Ley deja claro que la incorporación de nuevas instalaciones sólo se producirá en los cupos que apruebe el Gobierno y mediante procedimiento de concurrencia competitiva. Esos cupos serán finalistas, en el sentido de que sólo se abrirán “cuando exista una obligación de cumplimiento de objetivos energéticos derivados de Directivas u otras normas de Derecho de la Unión Europea o cuando su introducción suponga una reducción del coste energético y de la dependencia energética exterior”, “limitado, en todo caso, a los objetivos de potencia que se establezcan en la planificación en materia de energías renovables y de ahorro y eficiencia”.

El nuevo régimen no sólo responde más adecuadamente a la aplicación del principio de reserva de Ley, en la medida en que la Ley fija con precisión los elementos esenciales que van a determinar el importe de las primas, sino que da respuesta a algunas de las críticas que se han ido poniendo de manifiesto a lo largo del tiempo:

· Se garantiza que sólo se incorporarán el régimen primado las unidades de potencia que previamente apruebe el Gobierno, suprimiéndose así la incorporación indiscriminada que se producía con arreglo al RD 661/2007.

· La atribución de los fondos escasos que son las primas se hará mediante procedimientos de concurrencia competitiva, no con un sistema de prioridad de registro.

· El otorgamiento de nuevas primas se hará para el cumplimiento de objetivos concretos de reducción de los costes ambientales de la producción de energía eléctrica, lo que permite que pueda atribuirse su coste a los consumidores de energía eléctrica sin el riesgo de que se considere un impuesto.

· Por su carácter limitado, las convocatorias de cupos de ayudas pueden cumplir perfectamente los requisitos que para las ayudas de Estado en materia energética se establecen en las Directrices y en el Reglamento de Exención por Categorías, de manera que se evita el riesgo de que una sentencia del Tribunal de Justicia declare que todo el régimen de primas constituye una ayuda de Estado incompatible con el mercado interior.

Es necesario destacar, además, que el nuevo sistema, al prever actualizaciones cada seis años, permite la adaptación a las circunstancias y a los cambios de coyuntura sin necesidad de modificarlo, mientras que con el RD 661/2007, que contenía unas tablas con cifras absolutas, la única forma de adaptación era el cambio normativo. En ese sentido, se puede afirmar que el nuevo régimen podría generar más “confianza legítima” en su estabilidad que el anterior, en el que sus destinatarios tenían necesariamente que contar con su reforma, al ser el único mecanismo de adaptación a los cambios coyunturales, inevitables en un mecanismo de primas cuya duración estaba prevista para varias décadas.

La retroactividad

Hay que destacar que la nueva Ley no empeora las condiciones del régimen primado establecidas en el régimen legal anterior, puesto que mantiene, concretándolo, el concepto de “rentabilidad razonable” de la Ley 54/1997. Los términos en los que el Real Decreto-Ley 9/2013 (y ahora la Ley 24/2013) regulan las primas, basados en ese concepto de “rentabilidad razonable”, podrían haberse introducido en un reglamento que sustituyera al RD 661/2007 y desarrollara la Ley 54/1997, porque no se oponen a ella. Siendo esto así, resulta muy difícil argumentar que un reglamento (el RD 661/2007) constituya un valladar infranqueable a una Ley, como es la Ley 24/2013.

Desde el punto de vista de la aplicación del principio de prohibición de la retroactividad, las consideraciones del TS sobre el RD 1565/2010, es decir, la idea de que al tratarse de una retroactividad impropia o “no auténtica”, no está prohibida por la Constitución, son perfectamente aplicables a la nueva regulación, tal como ha reconocido el Consejo de Estado.

En cuanto al test de ponderación introducido por el TC en su sentencia 112/2006 y posteriores, al que también se hace referencia en la jurisprudencia sobre la reforma de 2010, ha de entenderse sin duda superado en este caso, al ser evidente la existencia de necesidades de interés público que justifican la reforma, como la contención del déficit tarifario.La aplicación del principio de protección de la confianza se inserta en este test, es decir, en la ponderación entre la seguridad jurídica y las circunstancias del caso concreto. El hecho de que la nueva Ley mantenga el mismo parámetro de la legislación anterior (“rentabilidad razonable”), aunque lo concrete de un modo distinto del que lo hacía el RD 661/2007, contribuye claramente a rechazar toda posible objeción desde este punto de vista, puesto que cualquier operador podía aspirar al mantenimiento de los parámetros básicos de la regulación anterior, pero tenía que contar con la posibilidad de un cambio en su materialización concreta, como hubo muchos durante la vigencia de ese régimen anterior.

Existen muchas razones que permiten sostener que

La reforma no atenta contra el principio constitucional de seguridad jurídica

porque se inscribe dentro del margen de cambio con cuya posibilidad debían contar los operadores.

Existen, en efecto, varios factores que debían conducir a los interesados a temer un “riesgo regulatorio”. Uno de ellos es la introducción (ya antes de 2013) de numerosísimas modificaciones en el régimen de las primas. De hecho, puede decirse que su “plenitud” (RD 661/2007) fue efímera, pues ya en 2009 comenzó una sucesión de recortes que continuaron con el RD 1565/2010 y llevaron a las modificaciones de 2012 y 2013. Por lo tanto, hablar de unas “reglas que se modifican a mitad del partido” no responde a la realidad, puesto que las modificaciones comenzaron a los cinco minutos y por otro lado nos encontramos todavía en el primer cuarto del partido si tenemos en cuenta la vida útil de las instalaciones, que es el factor que determina la duración de las primas.

  • Las primeras modificaciones de ese régimen (desde 1997 a 2007), que fueron de signo ampliatorio –en términos generales, puesto que el propio RD 661/2007 fue negativo, incluso retroactivamente, para ciertas actividades de cogeneración, cuyos titulares interpusieron recursos desestimados por la Sala 3ª-, se aplicaban siempre “retroactivamente”, en el sentido de que se aplicaban no solo a las instalaciones que se autorizasen a partir de su entrada en vigor, sino también a las anteriores. Ese mismo criterio se ha aplicado posteriormente con las modificaciones de signo restrictivo, pero no puede decirse que sea un criterio nuevo o insólito en el sector.
  • La modificación del año 2009, que fue la que introdujo la “contingentación” o limitación en el número de instalaciones con derecho a prima a través del registro de “preasignaciones”, no fue retroactiva, pero ello se debió a su propio contenido, en el doble sentido de que no pretendía cambiar el importe de la prima sino evitar el crecimiento del número de instalaciones con derecho a prima, y que además solo contemplaba dos alternativas, la percepción o la no percepción de prima, mientras que la reforma de 2013-2014 modula el importe de la primera manteniendo el criterio legal de “rentabilidad razonable”.
  • La modificación del año 2010, que ha sido considerada conforme a Derecho por decenas de sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y que no genera tampoco responsabilidad patrimonial del Estado, al menos en el criterio de varios dictámenes de la Comisión Permanente del Consejo de Estado, también fue “retroactiva” en el mismo grado que la de 2013-2014, aplicándose a las instalaciones ya autorizadas. Hay que tener en cuenta además que tras la entrada en vigor de la reforma de 2009 la puesta en marcha de nuevas instalaciones es un fenómeno declinante cuando no residual.

Esta pauta en la aplicación de las reformas del régimen de primas (no solo las introducidas mediante Ley, sino también las aprobadas mediante “simples” reglamentos) permite afirmar que los particulares acogidos al régimen de primas debían contar razonablemente con el ahora llamado “riesgo regulatorio”, consistente en la posibilidad de un cambio en el régimen de primas que, aunque no podría afectar a las primas ya cobradas, sí podría afectar a las primas futuras de las instalaciones ya autorizadas antes de su entrada en vigor.

La existencia de este riesgo regulatorio

se puede fundamentar en dos argumentos fundamentales.

  • En primer lugar, en que el régimen de primas no contiene ninguna promesa o compromiso estatal de su mantenimiento en vigor durante toda la vida útil de las instalaciones, aspecto en el que se insistirá dentro de un momento.
  • En segundo lugar, en la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional, desde su creación, acerca del alcance admisible de la retroactividad de las normas en el Ordenamiento jurídico español, que ha sido respetada en este caso.

La reforma de las primas a las energías renovables ha sido criticada (e incluso, según se anuncia, impugnada ante los Tribunales contencioso-administrativos e incluso ante órganos de arbitraje internacionales) por su aplicación “retroactiva”, es decir, porque no se aplica exclusivamente a las instalaciones que se pongan en marcha a partir de su entrada en vigor (cuyos promotores son conocedores, en el momento de decidir invertir en dichas instalaciones, cuál es el régimen económico que les aguarda), sino también a las instalaciones ya existentes y autorizadas, a las que se va a aplicar la nueva normativa a partir de su entrada en vigor, durante el tiempo de vida útil que les reste.

Gran parte de este debate se ha planteado en términos deliberadamente poco técnicos, carentes de rigor jurídico, invocando genéricamente el principio de seguridad jurídica (que está recogido, desde luego, en el artículo 9.3 de la Constitución como uno de los elementos del Estado de Derecho) y la idea, continuamente repetida, de que “no se pueden cambiar las reglas del juego a mitad del partido”. Es verdad que el principio de seguridad jurídica es un pilar irrenunciable del Estado de Derecho y que la Constitución garantiza su respeto. También es cierto que el principio de seguridad aboga, en general, por la estabilidad normativa, pero, como tal principio, establece una tendencia, una dirección, que convive con otras que también están presentes en la Constitución, debiendo garantizar el legislador el punto de equilibrio entre diferentes principios. Por ejemplo, la institución de la prescripción (tanto extintiva como adquisitiva) constituye una manifestación del principio de seguridad jurídica, lo mismo que el establecimiento de plazos preclusivos para la impugnación de actos administrativos. Para quien emprende una construcción, la seguridad jurídica consiste en saber que si no se ha impugnado su licencia en el plazo de dos meses, no se puede impugnar después, de modo que su inversión es segura. Sin embargo, ese interés máximo en la seguridad jurídica pugna con otros principios como el de legalidad (que exige la existencia de cauces suficientes para poder hacer valer las posibles ilegalidades de los actos administrativos), que lleva a abrir plazos de impugnación más amplios (por ejemplo, cuatro años desde la total terminación de las obras) y a establecer supuestos de nulidad de pleno derecho en los que no existe plazo de impugnación.

En cuanto al principio de que “no se pueden cambiar las reglas a mitad del partido”, carece de la sustancia necesaria como para convertirlo en una regla jurídica (que no está recogida, como tal, en nuestro Derecho). Para empezar, habría que definir el “partido”, puesto que, como vamos a ver a continuación, el problema estriba, en realidad, en que las primas a las renovables no eran un régimen aplicable a una actuación concreta, con un principio y un final, sino más bien un régimen de vigencia indefinida y, por tanto, aplicable hasta su modificación.

En segundo lugar, cuando hablamos de “las reglas del juego” habría que tener en cuenta que el Derecho español tiene establecido desde hace décadas (desde luego desde 1981) cuáles son los límites a la retroactividad de las Leyes, reglas que desde luego dan cabida a una modificación como la introducida por la reforma de 2013 y 2014.

En este sentido, y recordando la jurisprudencia constitucional sobre el ámbito respectivo de la prohibición de normas retroactivas restrictivas de derechos individuales (que sólo se aplica a la retroactividad propia o auténtica) y sobre el principio de seguridad jurídica (que exige, en los casos de retroactividad impropia, una ponderación con los intereses afectados, identificada con la aplicación del principio de protección de la confianza), hay que recordar que nuestro Derecho administrativo conoce perfectamente

La distinción entre “situaciones individuales” y “situaciones legales y reglamentarias”.

  • Las primeras tienen su origen y fundamento en un acto administrativo (unilateral) o en un contrato, que configuran el régimen aplicable a esa situación jurídica, es decir, los derechos y obligaciones de las partes. Así sucede cuando se otorga una concesión administrativa en la que se reconoce a un particular el derecho a utilizar un bien de dominio público durante un determinado plazo y se establecen sus derechos y obligaciones. Lo mismo cabe decir de la situación de un contratista de la Administración. En estos casos, se entiende que existe una situación jurídica “cerrada”, en la que se recoge un equilibrio de prestaciones tal como lo ha entendido en un momento dado el legislador, la Administración o las partes de un contrato, y en la que no pueden incidir normas jurídicas posteriores. Por ello la aplicación retroactiva de nuevas normas que alteren los términos de la concesión o el contrato se encuentra muy limitada y se acerca al concepto de retroactividad propia. Es decir, la incidencia de normas jurídicas sobre relaciones jurídicas regidas por un contrato o una resolución administrativa anterior a su entrada en vigor, es muy restringida, incluso si se aplican sólo a partir de la entrada en vigor de la nueva norma, porque también esos efectos posteriores se apoyan y tienen su regulación en un acto individual que no puede ser modificado unilateralmente por la Administración.
  • Otra cosa sucede con las situaciones “legales y reglamentarias”, o “estatutarias”, en las que el sujeto pasa a estar sometido a la reglamentación que en cada momento sea aplicable, cuya modificación es, por tanto, un evento posible y contemplado de antemano. La clave es, por tanto, que la relación jurídica se encuentre sometida a un acto jurídico (acto administrativo o reglamento) o a una norma. Los actos jurídicos suponen un compromiso de las partes y tienen una pretensión de estabilidad. No puede decirse lo mismo de las normas, a las que es esencial la posibilidad de su modificación.

De hecho, el principio de protección de la confianza, que constituye la base jurídica de buena parte de las pretensiones dirigidas contra la reforma de las primas a las energías renovables, es un principio que surge en el Derecho alemán y que después se afianza en la jurisprudencia comunitaria como una reacción a la anulación de actos administrativos, protegiendo a quien confiaba legítimamente en la estabilidad del acto, pero no como un principio que proteja a quien pueda resultar perjudicado por la modificación de una norma.

En este sentido, el hecho de que una norma jurídica tenga un plazo limitado de vigencia no constituye una garantía de que no vaya a ser modificada durante dicho plazo, y no convierte a la norma en un acto administrativo que contenga un compromiso anticipado de mantener su eficacia por ese plazo. Las normas son esencialmente modificables, los actos administrativos o los contratos no. Por eso es esencial valorar si una determinada situación jurídica con pretensiones de duración a largo plazo (por ejemplo, la de los perceptores de primas del régimen especial) se basa simplemente en la confianza en que en el futuro siga en vigor la norma que la regula, o en un acto administrativo o un contrato que tenga un plazo de duración determinado.

Adquiere una importancia capital, por tanto, el hecho de que la aplicación del régimen jurídico favorable cuya modificación se impugna, se base en una norma o en un acto individual. No es lo mismo, por ejemplo, que un centro educativo tenga concedida una subvención para diez años, o que reciba subvenciones anuales. En el primer caso, tenemos desde el principio un compromiso para diez años cuya modificación posterior es, en principio, imposible (o exigiría una indemnización) mientras que en el segundo solo tenemos una garantía de duración anual, y más allá del plazo de un año solo tenemos una expectativa a recibir nuevas subvenciones si se mantiene el mismo régimen jurídico.

En este sentido, el hecho de que las instalaciones de producción de energía a partir de fuentes renovables tengan una autorización (e incluso varias) que constituye el requisito imprescindible para comenzar a beneficiarse del régimen primado, no significa que tengan garantizada mediante un acto administrativo la percepción de las primas, puesto que ese acto es sólo la condición que les permite pasar a someterse a dicho régimen con el contenido que tenga en cada momento. En ninguna autorización se recoge, como contenido propio, el cuadro de primas a recibir por la instalación durante las siguientes tres décadas.

Las autorizaciones previstas en la legislación (Ley 54/1997 y RD 661/2007 en sus diversas redacciones) pertenecen al género conocido como actos-condición, es decir, actos administrativos mediante los que la Administración reconoce que un sujeto cumple los requisitos exigidos para pasar a estar sometido a un determinado régimen, con sus derechos y obligaciones. Ese acto garantiza que la Administración no va a modificar su decisión y que no va a discutir el cumplimiento de esos requisitos, pero no contiene una garantía del contenido y estabilidad del régimen jurídico aplicable, puesto que ese contenido está en las normas que lo regulan, a las que se remiten los actos-condición, y no en éstos.

Esta clase de esquema se aplica a muchas relaciones jurídicas reguladas por el Derecho administrativo. Pensemos, por ejemplo, en el caso de los funcionarios. Su relación jurídica con la Administración es una relación jurídica estatutaria, es decir, su contenido está determinado por las Leyes y reglamentos que la regulen (aprobados unilateralmente por las Cortes o por la propia Administración), no por un contrato, y por tanto puede ser modificado sin el consentimiento del funcionario. Las pretensiones de estabilidad de ese régimen son muy limitadas. De hecho, numerosos colectivos de funcionarios podrían alegar que se han “cambiado las reglas de juego a mitad del partido”, en la medida en que algunos aspectos básicos del régimen jurídico como por ejemplo las incompatibilidades, la forma de acceso, los criterios para la promoción o la edad de jubilación, se han cambiado después de que ellos han accedido al cuerpo con un considerable esfuerzo y con un innegable coste de oportunidad (porque la dedicación a acceder a un determinado cuerpo impide optar por otras carreras profesionales). Lo mismo sucede, por ejemplo, en el ámbito urbanístico, en el que la propiedad se encuentra sometida al régimen que en cada momento establezca el planeamiento. Así, las inversiones en una determinada zona en función de la previsión de que se instale en ella un hospital pueden verse frustradas si después se instala un equipamiento público de otra naturaleza.

En conclusión,

el hecho de que el régimen de primas a las energías renovables se base en la aplicación directa, y continuada en el tiempo, de las normas que lo regulan, y no en títulos jurídicos individuales dotados de un determinado plazo de duración que configuren como derecho subjetivo perfecto el derecho a recibir las primas durante todo el plazo de su vigencia (que, de hecho, en la redacción inicial del RD 661/2007 no tenía límite), hace que sus perceptores sólo tengan una expectativa a que dicho régimen no sea modificado en el futuro, por lo que su reacción ante posibles modificaciones se moverá en el ámbito de la retroactividad impropia, en el que no está prohibida la aprobación de normas posteriores que modifiquen el régimen jurídico y sólo se exige una ponderación entre los intereses públicos que persigue la norma y los perjuicios que causa, ponderación que arroja un resultado necesariamente favorable cuando se mantiene el principal criterio legal del régimen derogado, es decir, la rentabilidad razonable.

sábado, 13 de diciembre de 2014

El patriotismo según Ramón y Cajal

¡Cuán desconsolador para un corazón de patriota es, después de cuarenta y nueve años, reconocer que todavía buena parte de nuestros militares, empleados y hasta próceres políticos siguen entregados al saqueo del Estado! Y es que para muchos españoles el Estado es pura entelequia, vacuo ente de razón. Estafarle equivale a no estafar a nadie. ¡Singular paradoja, creer que no se roba a nadie cuando se roba a todos!... Perdido el sentimiento religioso, que antaño contuvo algo inveteradas codicias, no hemos sabido substituirlo con el patriotismo, la religión fuerte y moralizadora de las naciones poderosas.

Santiago Ramón y Cajal > Recuerdos de mi vida > Sumario > Primera parte, XXIII

viernes, 12 de diciembre de 2014

Cambiar las reglas e infringirlas no es lo mismo. A propósito de Uber

“Tomás de Aquino se pregunta si un pueblo independiente tenían el derecho a cambiar las leyes existentes practicando usos o costumbres que se apartaban de la Ley (antigua discusión jurídica ahora planteada en un contexto teológico). Había varios argumentos en contra. El Derecho humano se funda en el Derecho Natural y en el Derecho Divino, y por lo tanto no se puede cambiar. Un acto individual contra la ley es una infracción de la Ley; por tanto, una multiplicidad de tales actos y la consiguiente formación de una costumbre no podía ser “buena Ley”. Solo el legislador puede promulgar leyes y la costumbre tiene su origen en la conducta individual de los particulares – los sometidos a la Ley –. Tomás de Aquino cita una sola autoridad, pero  decisiva: San Agustín dice: "Las costumbres del pueblo de Dios... han de ser consideradas leyes. Y los que infringen las costumbres de la Iglesia deben ser castigados”

Tierney, Brian, Religion, law, and the growth of constitutional thought 1150-1650, Cambridge U. Press, 1982, p 89

Canción del viernes: Magnetic Fields “My little words”

¿Por qué los servicios financieros son tan caros?

Las funciones de los bancos e intermediarios financieros pueden resumirse como sigue: proporcionar medios de pago, reduciendo así los costes de realizar intercambios de bienes y servicios en una Sociedad; producir información sobre oportunidades de inversión (guardianes de nuestros ahorros); vigilar a los que reciben dinero prestado (influyendo sobre el gobierno de los prestatarios en los que se ha realizado una inversión) y reducir el nivel de riesgo que soporta una Sociedad, esto es, completando los mercados de seguros a través de la diversificación de las inversiones, la gestión del riesgo y garantizando la liquidez)

Philippon dice que hemos asistido a una explosión de los costes de intermediación financiera, es decir, que las empresas del sector “se llevan” una parte cada vez más grande del pastel, lo que llevaría a afirmar que

el sector financiero que sustentó la expansión de los ferrocarriles, el acero y las industrias químicas, y las revoluciones de la electricidad y el automóvil fue más eficiente que el sector financiero actual” 

Y eso – dice – sin tener en cuenta que utilizar la parte del PIB del sector financiero como medida de su tamaño y su aportación a la riqueza general oculta los costes que el sector impone a toda la Sociedad en forma de riesgo sistémico y, de otro lado, asume que todos los prestatarios se comportan racionalmente, es decir, que piden dinero prestado sólo cuando entienden los riesgos y miden correctamente su capacidad de devolverlo con ganancia lo que es mucho suponer en relación con el crédito al consumo. Lo que le interesa señalar es que la eficiencia real del sistema financiero ha de estar, necesariamente, por debajo de lo que indica su participación en el PIB si relajamos esa presunción de racionalidad por parte de los que piden dinero para invertirlo. La eficiencia es menor si tenemos en cuenta la posibilidad de un exceso en la asunción de riesgo y la posibilidad de sobreendeudamiento.

Un dato interesante es que “las mejoras tecnológicas en las finanzas se han utilizado, en su mayoría, para aumentar las transacciones en el mercado secundario”, es decir, las operaciones de trading. Así, por ejemplo, “los volúmenes de negociación de divisas son hoy más de 200 veces los volúmenes de 1977”.

El trading, dice Philippon, no es, en sí mismo, ni bueno ni malo. Pero su aportación a la economía real depende de dos funciones de los mercados financieros que no se incluyen en la medida que es el PIB: la producción de información sobre los precios de los activos (cada vez que alguien compra o vende un activo está contribuyendo a “ajustar” el precio incorporando a él lo que el que compra o vende cree que vale el activo) y la provisión de seguros en forma de una asignación más eficiente del riesgo (el que paga más por un activo de lo que lo valora el vendedor, se supone, ha valorado el riesgo del activo y cree que puede asumir el riesgo a menor coste que el vendedor). Se remite a un trabajo suyo y de otros en el que se concluye que los precios no incorporan más información y, en cuanto a si se ha mejorado la asignación de riesgos, afirma que no hay “ninguna prueba que sugiera mejoras en la gestión de los riesgos”. Más bien al contrario, como lo probaría el hecho de que las compañías han aumentado sus reservas en efectivo en los últimos treinta años. Tampoco hay evidencia directa de que los derivados de crédito que tienen como finalidad mejorar la gestión de los riesgos cumplan esta función ya que la inmensa mayor parte de los CDS son puramente especulativos, es decir, no contribuyen a asignar mejor los riesgos y sólo, en su caso, a aumentar la información incorporada a los precios.

En cuanto a los particulares – las familias – afirma que si se hubiera producido una mejor asignación de los riesgos, deberíamos observar que la desigualdad en el consumo aumentara menos que la desigualdad en los ingresos. Y, citando a Aguiar y Bils, señala que, prácticamente, esas dos magnitudes han seguido una evolución semejante: la desigualdad en el consumo se ha “movido” en línea con la desigualdad en los ingresos. Esto es muy importante para rechazar las políticas “sociales” que consisten en facilitar el acceso al crédito a las familias. No contribuyen a mejorar el consumo.

“Parece difícil argumentar que las grandes sumas de dinero gastado en la intermediación se justifican por una mejor distribución del riesgo entre los hogares. Tampoco está claro que ninguna de las principales innovaciones financieras de los últimos 20 años hayan mejorado la distribución del riesgo entre los hogares”

Y si las únicas eficiencias de los derivados derivan, necesariamente, de una mejor asignación de los riesgos o de su contribución a una mejor formación de los precios, la respuesta sucinta – dice – a la pregunta ¿es eficiente tener estos enormes mercados de derivados? es “no”: 

Thomas Philippon, Finance vs. Wal-Mart: Why are Financial Services so Expensive?

miércoles, 10 de diciembre de 2014

Los deberes de lealtad de los administradores cuando se vende el control de la compañía

De cómo aceptar condiciones leoninas puede equivaler a una infracción de su deber de lealtad por parte de los administradores

Comverge | energy made better

En el blog de Harvard se reseña la sentencia de la Chancery de Delaware en el caso In Re Comverge, Inc. Shareholders Litigation

Los hechos

eran los siguientes. HIG adquirió Comverge a $1.75 por acción (48 millones de dólares en total). El acuerdo entre los administradores de Comverge y HIG (el acuerdo) preveía dos fases. En la primera, HIG haría una oferta pública de adquisición y, una vez obtenida la mayoría, procedería a fusionar Comverge con una filial de HIG. El 65 % de los accionistas acudieron a la oferta y vendieron sus acciones y, a continuación, se produjo la fusión. La situación de Comverge era my delicada: presentaba pérdidas, problemas de liquidez y una caída continuada en el precio de la acción.

Además, el acuerdo preveía que HIG prestara (crédito-puente) $12 millones a Comverge convertibles en acciones de ésta con una relación de canje de $1,40, de modo que HIG obtuvo, tras la conversión,8,5 millones de acciones de Comverge a ese precio. Los administradores de Comverge se habían reservado un plazo de 30 días con una extensión posible de 10 más para buscar un comprador alternativo que ofreciera más, pero, si lo encontraba, debía pagar a HIG una “termination fee” (o sea una penalidad) de 1,2 o 1,93 millones de dólares en función del momento de la aparición del tercer comprador y reembolsar gastos a HIG por valor de 1,5 millones de dólares. HIG se comprometía durante ese plazo a no ejercitar los derechos que le correspondían por haber adquirido de un tercero unos bonos convertibles por valor de 15 millones durante el proceso de negociación. Esta adquisición daba a HIG un derecho de veto sobre cualquier posible adquisición por parte de un tercero.

El razonamiento del Tribunal

se basa en los deberes de los administradores cuando se vende el control de una compañía: maximizar el precio en beneficio de los accionistas. Si, como era el caso, los administradores eran, a la vez, accionistas significativos de la compañía, debería presumirse que hay alineación de intereses y, por tanto, que su comportamiento es conforme con el “interés social”. Correspondería a los demandantes alegar que había circunstancias particulares que permitirían revertir esta presunción de actuación de buena fe y de conformidad con el interés de los accionistas por parte de los administradores.

El Tribunal no consideró que los administradores hubieran infringido su deber hacia los accionistas por haber concedido a HIG un plazo de exclusividad (en la negociación para la venta del control) por el hecho de que apareciera un comprador que estaba dispuesto a pagar bastante más justo durante ese período de exclusividad. La Ley “requires reasonable decisions, not perfect ones”.

Tampoco fue reprochable la decisión de los administradores de Comverge de no demandar a HIG por haber comprado la deuda y el derecho de bloqueo asociado durante el período de negociación. Los administradores decidieron no demandar y trataron de negociar una cláusula que les permitiera buscar otro comprador, decisión que el Tribunal considera “discutible tácticamente, pero razonable” a la vista de que HIG alegó que no había infringido el acuerdo por lo que el resultado del pleito no sería seguro. y, sobre todo, que enfrentarse al único comprador podía haber acabado con la empresa en la quiebra.

Pero si el Tribunal rechaza que los administradores hubieran infringido su deber de lealtad, no valora del mismo modo su conducta desde el punto de vista del deber de diligencia y afirma que 1,75$ por acción era muy poco. Era menos que el precio de cotización e inferior a una oferta previa de HIG de 2,25. (un accionista dijo que más que un takeover, era un takeunder). Y que si la posición negociadora de Comverge era muy débil, en parte se debía a que los administradores se habían puesto en esa situación al permitir que HIG explotara tal debilidad adquiriendo los bonos y con ello el derecho a bloquear cualquier transacción alternativa. O sea, que los administradores no estaban protegidos por la business judgment rule. Pero, finalmente, el Tribunal niega que hubiera infracción del deber de diligencia porque los estatutos de Comverge preveían que los administradores no responderían frente a la sociedad por los daños causados por infracción de su deber de diligencia. Dado que no se probó que hubiera infracción del deber de lealtad, no podía condenarse a los administradores. Curioso es cómo define el deber de lealtad el tribunal en un caso semejante que suena más a una actuación con culpa grave que a hacer prevalecer su interés personal sobre el de la compañía. Dice el Tribunal que “to plead a loyalty breach in the context of a sale of control, the complaint must plead that the directors intentionally disregarded their duties by “‘utterly failing to attempt to obtain the best sale price.’” Y eso habría ocurrido sólo si los administradores no se hubieran ocupado y preocupado – y seguido procedimientos adecuados – porque la transacción acabara bien para los accionistas. Y los administradores siguieron el procedimiento estándar.

La sorpresa viene cuando el Tribunal analiza la “termination fee” (o break-up fee) y demás mecanismos de protección del acuerdo frente a la aparición de un tercero. El Derecho español limita al 1 % del valor de la transacción (art. 42 RD OPAS) la comisión de “gastos de preparación de la oferta”.

Dice el Tribunal que aquí pudo haber una infracción del deber de lealtad de los administradores. No es desleal dar un período a Comverge tan corto para buscar un tercero comprador, ni la concesión de una “top-up option”, institución desconocida en el Derecho europeo. Pero sí lo es una pena por terminación del acuerdo que, de facto, precluía la posibilidad de que apareciera un tercero-comprador.

Recuérdese que las cláusulas penales las paga siempre el tercero. Si Antonio, cervecero, celebra un contrato con Bernabé, dueño de un bar, por el que el primero suministrará en exclusiva cerveza al segundo durante veinte años y se prevé que Bernabé podrá terminar el contrato anticipadamente pero, en tal caso, deberá pagar 1 millón de euros a Antonio, Bernabé sólo terminará el contrato si aparece un tercero – Carlos – que esté dispuesto a venderle cerveza a un precio tan bajo como para permitir a Bernabé salir ganando después de haber pagado la cláusula penal. Por eso las cláusulas penales son tan problemáticas en el Derecho de la Competencia. Impiden la reasignación de clientes y proveedores si cambian las condiciones de mercado. Ahora bien, sólo son problemáticas en contratos de larga duración y si están extendidos en el mercado (efecto red).

Las penas pactadas por Comverge a favor de HIG equivalían al 5-7% del valor de la transacción e incluso al 11-13 % si se añadía la obligación de Comverge de pagar el préstamo convertible que le había dado HIG. Teniendo en cuenta las circunstancias del caso, esas elevadas penas colocaban a HIG en una posición inmejorable para hacer una oferta tan baja como la que realizó. Dice el Tribunal que estamos fuera del deber de diligencia y entramos en el de lealtad cuando los administradores aceptaron pasivamente semejantes condiciones sin reaccionar exigiendo su mejora. Estamos fuera de los límites de cualquier “juicio empresarial razonable” y sólo cabe explicar tal aceptación asumiendo un comportamiento contrario a la buena fe por parte de los administradores. El principal accionista de la compañía había denunciado públicamente los términos del acuerdo con HIG diciendo que “we view this bridge loan as essentially a second break-up fee designed to have a chilling effect on the ability of a third-party to submit a competing bid”, valoración con la que coincide el Tribunal. Lo que, unido a las demás circunstancias ya expuestas llevan a la conclusión de que la protección de HIG no debió ser aceptada por los administradores de Comverge.

La Sentencia no resuelve el fondo del asunto, esto es, no determina si hubo o no infracción del deber de lealtad por parte de los administradores de Comverge. Lo único que hace es rechazar la solicitud de los administradores para que se desestimara la demanda de responsabilidad sobre la base de que, aunque tuviera razón el demandante, la Ley no le otorga ningún remedy para su pretensión (motion to dismiss). El Tribunal, en fin, descarta que HIG fuera cooperador necesario o partícipe junto a los administradores de Comverge, esto es, que se les pudiera acusar de inducción a los administradores de Comverge a infringir sus deberes frente a sus accionistas (“aiding and abetting”), para lo cual, habría que haber dado indicios de algún tipo de soborno a dichos administradores por parte de HIG o cualquier otra forma de aprovechamiento por parte de HIG de un conflicto de interés en el que se encontraran los administradores. Esta doctrina tiene interés en los casos en los que, por ejemplo, los administradores fueran a continuar como tales una vez adquirido el control por parte del oferente.

Controlar al Litigante Rebelde

Las ‘Anti-suit Injunctions’ en los Tribunales Españoles

Jokin Beltran de Lubiano Saez de Urabain

Por Jokin Beltran de Lubiano Saez de Urabain

Resumen del trabajo presentado y premiado en IV Premio Joven Investigador RJUAM, cuya versión íntegra será publicada en dicha revista

 

1. Introducción

Imaginemos que A, una empresa pública del país X, llega a un acuerdo para hacer una inversión en Inglaterra con B, un hombre de negocios. Imaginemos además que los tribunales de X son muy lentos, tienden a fallar a favor del gobierno, no respetan las garantías procesales básicas o suelen ser malos con litigios comerciales. En consecuencia, las partes incluyen un pacto por el cual los tribunales ingleses, y solo ellos, tendrán jurisdicción sobre cualquier litigio que se plantee entre A y B. Posteriormente, A incumple con el contrato causando millones en daños a B. Antes de que B pueda movilizarse, A demanda ante los tribunales en X pidiendo una declaración de que no tiene responsabilidad ninguna.

En estas circunstancias, los tribunales ingleses rápidamente ordenarían a A que desista de sus acciones judiciales en X, bajo pena de desacato. Este tipo de ordenes son conocidas como "anti-suit injunctions".

Sustituyamos ahora "España" por “Inglaterra” y "tribunales españoles" por “tribunales ingleses”. Desgraciadamente para B (nuestro honrado hombre de negocios) y por suerte para A (una empresa que incumple compulsivamente con sus contratos), el sistema español parece no otorgar ningún remedio efectivo. El propósito de este artículo es argumentar que los jueces españoles –como sus compañeros ingleses y de otros países- pueden también dictar anti-suit injunctions (“ASI”) o medidas antiproceso (1).

2. La anti-suit injunction en Derecho inglés

La Senior Courts Act 1981, s. 37 otorga a los jueces ingleses la posibilidad de emitir una orden (‘injunction’) “en todos aquellos casos en los cuales le parezca al tribunal justo y conveniente”. Al menos desde 1821, los jueces han usado este amplio poder para restringir las actuaciones de alguna de las partes en otros foros (curiosamente los primeros casos limitaban procesos dentro del Reino Unido, en Escocia).

La orden del tribunal no se dirige contra el tribunal extranjero sino contra el litigante “rebelde”. Se trata de una orden in personam. Es necesario, por tanto, que el tribunal establezca jurisdicción sobre aquel litigante. Los tribunales ingleses también tienen en mente el principio de comity (i.e., de respeto a las autoridades judiciales de otros países) al otorgar estas injunctions.

Las medidas antiproceso se otorgan en casos en los que el Tribunal inglés aprecia “injusticia”. Los casos pueden dividirse entre aquellos que existe un acuerdo de sumisión a la jurisdicción inglesa o a arbitraje (en los que la ASI se otorga de manera rutinaria) y aquellos en los que la conducta del demandante produce perjuicios al demandado (por ejemplo, arrastrando a la otra parte a un foro con corrupción judicial generalizada, presentando una demanda claramente carente de fundamento o en el que el demandado sufre desventajas abrumadoras). Como es obvio, conseguir una orden en estos últimos casos es mucho más difícil y los tribunales dan cada vez mayor peso al principio de comity (2).

Una vez la orden ha sido dictada, su incumplimiento puede generar graves consecuencias. En los países de tradición de common law, todo aquel que incumple una orden judicial puede ser condenado por desacato (held in contempt of court) y penado con multas considerables, embargos de bienes, cárcel y summary judgment (sentencia en contra del incumplidor).

3. Aspectos generales de las anti-suit injunctions

Derecho internacional público

Las medidas antiproceso han sido caracterizadas como contrarias al Derecho internacional público en la medida en que suponen una interferencia con la soberanía territorial de los estados. Sin embargo, los límites que impone el Derecho internacional en cuanto a jurisdicción civil son más bien difusos, y parece que una conexión suficientemente cercana con el foro basta. Más claramente, sin embargo, puesto que la práctica de otorgar medidas antiproceso nunca ha sido protestada diplomáticamente, su conformidad debería estar clara desde el punto de vista del derecho consuetudinario.

Acceso a la justicia

El derecho a la tutela judicial efectiva protege el derecho de acceso a la justicia. Una medida antiproceso necesariamente restringe el “menú” de juzgados a los que el demandante tiene acceso, pero (siguiendo con la metáfora) no le deja sin comida. El TEDH ha establecido que una medida que restringe la jurisdicción de un tribunal es compatible con el art. 6.1 CEDH en la medida que persigue un objetivo legítimo y es proporcionada. Se puede argumentar que las medidas antiproceso tienen el objetivo legítimo de prevenir el forum shopping abusivo y que son proporcionadas en la medida en que no impiden la ventilación del litigio. En los únicos casos en los que el derecho de acceso a la justicia es contravenido es en los casos de foro único, es decir, aquellos en los que la acción solo existe en un país (e.g, casos RICO o de derecho antitrust en EEUU (3)) y si es restringida se negaría el acceso a los tribunales.

Por otro lado, el principio de tutela judicial efectiva debe militar a favor de que un tribunal dicte todas aquellas medidas disponibles (incluidas las medidas antiproceso) para poner coto a los actos de una persona que esté actuando de forma abusiva y oportunista.

Medidas antiproceso y Derecho de la UE

El TJUE decidió en Turner y en West Tankers que las medidas antiproceso son contrarias al Reglamento de Bruselas I sobre jurisdicción civil y mercantil. De acuerdo con el Tribunal de Luxemburgo, el principio de confianza mutua prohíbe a un tribunal de un Estado Miembro cuestionar el ejercicio de jurisdicción de otro tribunal en otro Estado Miembro. Las reglas procesales nacionales no pueden impedir el funcionamiento del Reglamento. La prohibición incluye todos los procesos comenzados bajo el Reglamento (incluso relativos al arbitraje, excluidos del Reglamento, West Tankers) pero queda por resolver si se puede restringir un procedimiento en un Estado Miembro fuera del ámbito de aplicación del Reglamento. Estas decisiones han sido sujetas a importantes críticas en Reino Unido.

4. Acuerdos de sumisión exclusiva

Dentro de las diferentes razones que pueden motivar una medida antiproceso, el hecho de que las partes hayan acordado que los tribunales de un país sean los únicos que puedan conocer de un litigio es probablemente la menos controvertida.

Aspectos sustantivos

Los acuerdos de sumisión exclusiva tienen un componente positivo (el que prorroga la jurisdicción del órgano judicial elegido) y otro negativo (el que excluye o deroga la jurisdicción de los demás tribunales judiciales). La LOPJ (art. 22.2) solo prevé el primer componente, pero una interpretación sistemática (ver a este efecto el art. 23.3 del Reglamento de Bruselas I) y acorde con el principio de autonomía de la voluntad debe conducir a la conclusión de que la parte negativa también es parte del sistema español (4)

A los efectos de una medida antiproceso, es crucial apreciar que aunque una cláusula de sumisión está llamada a tener un efecto procesal, no deja de ser un acuerdo contractual al que ambas partes tienen derecho a su cumplimiento real o en especie (5). Las cláusulas de sumisión exclusiva generan un derecho contractual a no ser demandado en cualquier otro foro distinto al elegido. Este derecho es el reverso de la obligación de no demandar en otro foro diferente al designado. Las medidas antiproceso simplemente materializan ese derecho.

Aspectos procesales

En la práctica, una eventual sentencia obligando al demandado cesar a sus actuaciones judiciales en otro país llegará casi siempre demasiado tarde. Por tanto, esta medida habría de canalizarse a través de una medida cautelar, por ejemplo en procedimiento en el que se pida una declaración de validez y cumplimiento de la cláusula de sumisión.

El art. 727 11ª LEC permite la adopción de “[a]quellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, (…) se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio.” En cierto sentido, en cuanto a medidas cautelares, la imaginación del juez es el límite. Los únicos requisitos que han de cumplirse son los generales para cualquier medida cautelar.

En cuanto a la apariencia de buen derecho, en la gran mayoría de casos no debería de haber problemas. Evidentemente, existen ocasiones en las que una cláusula de sumisión puede no ser eficaz, por ejemplo si la legislación de consumidores es aplicable o si el contrato se firmó a consecuencia de un engaño.

En cuanto a la mora procesal, la conducta del demandante en el otro foro obliga a la otra a parte a incurrir gastos y tiempo considerable para preparar una defensa en un lugar posiblemente desconocido, que otorga una ventaja injustificada al demandante o tal vez que no sea posible obtener justicia en dicho foro. En principio, si una parte incumple con su propio contrato, será porque piensa obtener alguna ventaja que no tendría en el foro elegido.

La ejecución de la medida cautelar habría de hacerse de acuerdo con lo establecido con en los arts. 705 LEC y ss. Por descontado, nuestro sistema procesal no es tan contundente como el inglés, lo que podría restar eficacia a una medida antiproceso. Se podrían obtener los daños de acuerdo con el art. 706 LEC in fine. Se podría intentar que el tribunal emitiera una declaración de voluntad de desistimiento de la causa (art. 708 LEC), pero resultaría muy extraño que el juzgado extranjero reconociera esta declaración.

5. Conclusión

Como se ve hasta aquí, el sistema español podría acomodar una medida antiproceso, al menos en los casos en los que se dice en apoyo de un pacto de sumisión exclusiva. Sin embargo, esto depende en gran medida de la visión que se tenga de ellas. El otorgamiento de medidas antiproceso en casos de pactos de sumisión expresa es justo y económicamente eficiente.

En primer lugar, las medidas antiproceso se deducen de los principios generales de pacta sunt servanda y tutela judicial efectiva. Los juzgados deberían hacer cumplir a las partes con los pactos que ellos mismos han aceptado. Es más, sería injusto que un juzgado quede inmóvil ante la conducta de un demandante que solo puede calificarse de abusiva.

En segundo lugar, una medida antiproceso tiene sentido desde un punto de vista económico puesto que ayuda a dotar de mayor efectividad a los pactos de sumisión y así reduce los costes de transacción. Los pactos de sumisión reducen la inseguridad de las partes, al permitir conocer de antemano el órgano que decidirá la disputa. También simplifican los potenciales litigios al reducir en gran medida la posibilidad de enzarzarse en una pelea por la jurisdicción. Finalmente, las partes están en la mejor situación para decidir donde litigar.

Las medidas antiproceso son claramente algo agresivo y perturbador. En un mundo ideal en el que los problemas jurisdiccionales se solucionaran armónicamente, serían innecesarias. Pero como dijo Lord Goff en Airbus v Patel, el mundo se parece más a una “jungla” en el que jurisdicciones muy diferentes compiten entre sí. Tal vez algún día un abogado emprendedor (apoyado por un cliente dispuesto a pagarle) ponga sobre la mesa de un juez español una petición de medidas antiproceso. En las circunstancias adecuadas, el juez debería otorgarlas.

6. Bibliografía general

T. Raphael (2008) “The Antisuit Injunction”, Oxford University Press; M. Requejo Isidro (2000) “Proceso en el extranjero y medidas antiproceso”, Universidade de Santiago de Compostela; P. Rogerson (2012) “Conflict of Laws”, Cambridge University Press; M. Virgós Soriano y F.J. Garcimartin Alférez (2007) “Derecho Procesal Civil Internacional. Litigación Internacional”, Thomson Civitas; V. Cortés Domínguez y V. Moreno Catena (2013) “Derecho Procesal Civil. Parte General”, Tirant lo Blanch


(1) Las ASI son comunes en la mayoría de países de tradición common law como Estados Unidos y los países de la Commonwealth (e.g. Australia, Nueva Zelanda, Canada…) pero también existen casos aislados en Países Bajos, Alemania y Francia; vid T. Raphael (2008) “The Antisuit Injunction”,p. 2

(2) Star Reefers v JFC [2012] EWCA Civ 14

(3) Ver por ejemplo el caso Laker, Raphael p. 9. 

(4) M. Virgós Soriano y F.J. Garcimartin Alférez (2007) “Derecho Procesal Civil Internacional. Litigación Internacional”, p. 303 (9.53)

(5) Id., p. 301 (9.48). Véase la discusión en Requejo, p. 107ss.

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