jueves, 18 de septiembre de 2014

La maleta no está incluida en el precio del billete

En una Economía de mercado, el Derecho no fija los precios. Los precios los fija la oferta y la demanda.

Una señora de Orense viaja a Amsterdam desde Coruña en Vueling

Se trataba de cuatro billetes de ida y vuelta para viajar junto con otros tres acompañantes entre A Coruña (España) y Ámsterdam (Países Bajos), con salida el día 18 de octubre de 2010 y vuelta el 23 de octubre de ese mismo año. La Sra.XX facturó un total de dos maletas por los cuatro pasajeros y, como consecuencia de ello, Vueling Airlines añadió un recargo de 40 euros, es decir, 10 euros por equipaje y trayecto, al precio base de los billetes, que ascendía a 241,48 euros”

A la vuelta, presentó una reclamación ante el Instituto Gallego del Consumo considerando que la cláusula que le obligaba a pagar un recargo por facturar una maleta era abusiva y, por tanto, nula. El Tribunal de Justicia aplica el Reglamento nº 1008/2008 y contesta a la cuestión prejudicial mediante su Sentencia de 18 de septiembre de 2014 cohonestando el Reglamento con la Directiva de Cláusulas Abusivas.

El Tribunal ha seguido al Abogado General.

La cosa es curiosa porque el Tribunal ha dicho que la Directiva prevalece sobre el Derecho nacional supletorio o dispositivo, lo que quiere decir que si los jueces de Luxemburgo consideran, por ejemplo, que una norma de la Ley española sobre contratos de alquiler de coches (suponiendo que existiera) perjudica a los consumidores indebidamente, la norma española sería nula por contraria a la Directiva. Ahora bien, si la norma abusiva se encuentra en una norma de Derecho Europeo – en el caso, en el Reglamento nº  1008/2008 – entonces, no. En el caso, la norma española – imperativa, no supletoria – es el art. 97 LNA que prevé

El transportista estará obligado a transportar juntamente con los viajeros, y dentro del precio del billete, el equipaje con los límites de peso, independientemente del número de bultos, y volumen que fijen los Reglamentos.

El exceso será objeto de estipulación especial.

No se considerará equipaje a este efecto los objetos y bultos de mano que el viajero lleve consigo. El transportista estará obligado a transportar de forma gratuita en cabina, como equipaje de mano, los objetos y bultos que el viajero lleve consigo, incluidos los artículos adquiridos en las tiendas situadas en los aeropuertos. Únicamente podrá denegarse el embarque de estos objetos y bultos en atención a razones de seguridad, vinculadas al peso o al tamaño del objeto, en relación con las características de la aeronave.

¿Cómo llega a la conclusión el Tribunal de Justicia según la cual Vueling está legitimada para cobrar un recargo de 10 euros por trayecto y maleta facturada?

La señora alegó, con razón, que la regla supletoria (o la usual) en materia de viajes de avión en Derecho español es la que reza “cada viajero tiene, en principio, derecho a llevar una maleta que no supere determinado peso”. Si le van a cobrar por facturar la maleta, la compañía aérea estaría incluyendo una cláusula derogatoria del Derecho supletorio (o de los usos) que perjudica al consumidor y, por tanto, nula.

Todavía podría discutirse si es una cláusula relativa al precio de la prestación y, por tanto, no susceptible de ser sometida a un control del contenido (de abusividad). 

Afortunadamente para Vueling, y para el mercado y, por tanto, para todos los consumidores, el Reglamento nº 1008/2008 establece el principio de libre fijación de precios – tarifas por parte de las compañías aéreas:

“conforme al artículo 22, apartado 1, del referido Reglamento, las compañías aéreas fijan libremente las «tarifas» de los servicios aéreos, que se definen en el artículo 2, número 18, de éste, como los precios que se deban pagar a las compañías aéreas por el transporte de pasajeros en los servicios aéreos y las condiciones de aplicación de dichos precios. …

en lo que atañe a la expresión «tarifas aéreas»…  el artículo 22, apartado 1, …, queda completado por el artículo 23, apartado 1, que tiene por objeto garantizar, en particular, la información y la transparencia de los precios de los servicios aéreos y… establece obligaciones de información y de transparencia, en particular, sobre las condiciones aplicables a las tarifas aéreas, el precio final que deba pagarse, la tarifa aérea y los elementos del precio obligatorios y previsibles que se le añadan, así como los suplementos opcionales de precio que completan el propio servicio aéreo

el artículo 23, apartado 1… se aplican a dicha fijación de precios, habida cuenta, en particular, del objetivo de comparabilidad real de los precios por los servicios aéreos enunciada en el considerando 16 de este Reglamento…  el suplemento de precio vinculado a la facturación del equipaje constituye una condición de aplicación del precio que se debe pagar a la compañía aérea por el transporte de pasajeros en los servicios aéreos, en el sentido del artículo 2, número 18, del Reglamento nº 1008/2008.

Por consiguiente, procede estimar que el Reglamento nº 1008/2008 se aplica a la fijación de las tarifas correspondientes al transporte de equipaje…

… la cuestión de si el Reglamento nº 1008/2008 permite imponer el pago de un precio separado por el servicio de transporte del equipaje facturado, es preciso determinar si el precio que ha de pagarse por el transporte de tal equipaje constituye un elemento obligatorio y previsible del precio del servicio aéreo o si representa un suplemento opcional de precio, relativo a un servicio complementario.

…  A este respecto, la práctica comercial de las compañías aéreas ha consistido tradicionalmente en permitir a los pasajeros facturar equipaje sin coste adicional. Ahora bien, dado que los modelos comerciales de las compañías aéreas han experimentado una considerable evolución con la utilización cada vez más generalizada del transporte aéreo, es preciso observar que, en la actualidad, determinadas compañías siguen un modelo comercial consistente en ofrecer servicios aéreos al precio más bajo. En estas circunstancias, el coste ligado al transporte del equipaje, en cuanto componente del precio de tales servicios, tiene una importancia relativamente mayor que antes y, por tanto, los transportistas aéreos de que se trata pueden querer imponer el pago de un suplemento de precio por ello. Además, no cabe excluir que determinados pasajeros aéreos prefieran viajar sin equipaje facturado, a condición de que eso reduzca el precio de su título de transporte.

  De ello se sigue, a la luz de estas consideraciones, que el precio que debe pagarse por el transporte del equipaje facturado de los pasajeros aéreos puede constituir un suplemento opcional de precio, en el sentido del artículo 23, apartado 1, del Reglamento nº 1008/2008, dado que tal servicio no puede considerarse obligatorio o indispensable para el transporte de dichos pasajeros.

el equipaje de mano, (es, sin embargo),  en principio, un elemento indispensable del transporte de los pasajeros y que su transporte, por consiguiente, no puede ser objeto de un suplemento de precio, siempre y cuando dicho equipaje responda a las exigencias razonables relativas a su peso y dimensiones y cumpla con los requisitos de seguridad aplicables.

Y, sobre el art. 97 LNA, el TJUE dice

que es contraria a Derecho Europeo, por partida doble: porque es contraria a la libertad de fijación de precios que establece el Reglamento nº 1008/2008 y porque puede menoscabar el objetivo del Reglamento “consistente en hacer posible la comparabilidad real de tales precios, por cuanto los transportistas aéreos a los que afecta la referida norma nacional no están autorizados a ofrecer una tarifa separada para el servicio de transporte del equipaje facturado, mientras que las compañías aéreas sujetas a la normativa de otro Estado miembro sí pueden hacerlo.

En realidad, el TJ no llega a pronunciarse – porque no es su función – sobre si el 97 LNA es necesariamente contrario al Derecho Europeo. Podría ensayarse una interpretación conforme. El Abogado General consideró que era incompatible con el Reglamento 1008/2008. Podría ensayarse una interpretación conforme como sigue:

Una interpretación a contrario del párrafo 3º permite concluir que el transportista tiene obligación de transportar el equipaje junto con el pasajero, pero que no está obligado a hacerlo gratuitamente y ha de incluir en el precio del billete el precio del transporte del equipaje. Así se deduce del hecho de que, en el párrafo 3º se establezca específicamente la gratuidad del transporte del equipaje de mano, gratuidad a la que no se hace referencia en el párrafo primero. Es verdad que en el primer párrafo se dice “dentro del precio del billete” pero esta referencia puede salvarse obligando a las compañías aéreas a advertir, simplemente, de que si el pasajero desea facturar, el “precio del billete” es distinto y más elevado. Esto no es bueno para los consumidores, porque les obliga a decidir, en el momento en el que adquieren el billete, cuántas maletas querrán facturar, decisión que, mediante el instrumento del recargo, pueden tomar cuando lleguen al aeropuerto.

miércoles, 17 de septiembre de 2014

La ruina de los administradores alemanes de sociedades anónimas

De nuevo sobre cómo limitar su responsabilidad civil

Por Miguel Iribarren

iribarren

La responsabilidad de los administradores de sociedades mercantiles es un tema que no deja de estar de actualidad. Estos días se celebra en Alemania el tradicional encuentro bianual de juristas (70 Deutscher Juristentag), y el tema de Derecho mercantil que se va a tratar vuelve a ser la reforma del régimen de responsabilidad de los administradores. La redacción de la ponencia ha sido encomendada esta vez el profesor Bachmann.

La elección del tema indicado obedece en parte a la preocupación por el excesivo riesgo de responsabilidad que soportan actualmente los administradores de sociedades anónimas. Riesgo que no se manifiesta esta vez tanto en el aumento de las reclamaciones, como sobre todo en la magnitud de las indemnizaciones impuestas a los administradores, unido a su desproporción en relación con la (escasa) gravedad de las conductas. La intensidad de la agravación de la responsabilidad ha sido tal que se ha llegado a expresar por algunos el temor de que la responsabilidad vaya a arruinar o a destruir económicamente a los administradores (Zerstörung der wirtschaftlichen Existenz o Ruinöse Managerhaftung son algunos de los términos utilizados).

Dadas las circunstancias expuestas, uno de los objetivos fundamentales del encuentro de juristas es proponer mecanismos de protección de los administradores. Tarea que de lege lata no es nada fácil ya que el Derecho alemán de sociedades anónimas se caracteriza por su imperatividad y escaso margen para desmarcarse de las disposiciones legales. Con absoluta certeza de su legalidad sólo pueden contar los administradores en Alemania con los seguros D&O. Instrumento cuyo valor está fuera de duda, pero que no proporciona, por su propia naturaleza, cobertura total. En particular, ante las indemnizaciones millonarias que tanta alarma están causando, el seguro tiene el inconveniente de que la obligación del asegurador viene limitada por las sumas aseguradas acordadas, que se suelen aplicar además conjuntamente para todos los administradores de la sociedad y por anualidades. Y no hay que olvidar, por otra parte, que la Aktiengesetz obliga a los administradores a hacerse cargo siempre de una parte de la indemnización; es imperativo pactar una franquicia, que se calcula atendiendo a la entidad del daño causado y al global de las retribuciones recibidas por el administrador.

En nuestro país, la situación de lege lata no es muy diferente de la alemana. Aunque se ha debatido en alguna ocasión sobre la posibilidad de limitación estatutaria de la responsabilidad de los administradores (vid. por ejemplo, ROBLES MARTÍN-LABORDA, "La limitación estatutaria de la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad", RDM, 2003, pp. 683 y ss. (no disponible en acceso libre), lo cierto es que, de acuerdo con la interpretación mayoritaria, la ley vigente no lo autoriza; en el momento actual esa discusión sólo tiene sentido para la reforma futura de la ley. El régimen de responsabilidad de los administradores es en su totalidad imperativo y no se puede modificar estatutariamente.

De lege ferenda las opciones para suavizar la responsabilidad de los administradores son múltiples. La reforma del régimen de responsabilidad, alterando sus presupuestos o endureciendo los requisitos para reclamar, o aceptando la validez de los pactos de compensación suscritos con la sociedad o terceros (el socio mayoritario o la sociedad cabecera del grupo) son algunas alternativas. Entre las propuestas que formula el profesor Bachmann destaca la posibilidad de admitir limitaciones estatutarias, como, por ejemplo, la exención de responsabilidad por la culpa leve y su consiguiente reducción al dolo y a la culpa grave. Idea que no constituye realmente una novedad. Esa posibilidad cabe en algunos países, como Estados Unidos, y siguiendo ese modelo, esa misma solución ya se ha propuesto anteriormente (entre nosotros, por ejemplo, lo ha hecho el profesor Paz-Ares en su trabajo sobre "La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo".

Tampoco es nueva la idea de limitar la responsabilidad de los administradores fijando máximos indemnizatorios, esto es, topes en las cuantías a pagar por los administradores en caso de condena. Esta es una opción será muy tenida en cuenta, ya que neutraliza específicamente el problema de las indemnizaciones exageradas que tanto preocupa. Además, es una solución que no carece de manifestaciones en el Derecho comparado (incluso en países desarrollados distintos de Estados Unidos, como Japón). Y ya cuenta, dejando aparte al propio Bachmann, con el respaldo de profesores de la autoridad de Fleischer, que ha avivado el debate con un artículo muy interesante y completo titulado "Ruinöse Managerhaftung: Reaktionmöglichkeiten de lege lata und de lege ferenda" (no disponible en acceso libre)

Además de los límites de cantidad, es partidario el profesor Bachmann de aceptar la introducción en los estatutos de una autorización al juez para que modere las indemnizaciones por razones de equidad (Billigkeitsklausel), atendiendo a las circunstancias del caso concreto (en nuestro ordenamiento pueden hacerlo ex art. 1103 CC). Esta propuesta no ha logrado, sin embargo, tanto apoyo como las anteriores entre los autores alemanes. En parte los recelos obedecen al peligro de que la medida termine por otorgar a los jueces un margen demasiado amplio de decisión y un protagonismo excesivo para intervenir en la solución de los conflictos surgidos en las sociedades.

La reforma en curso de nuestra Ley de Sociedades de Capital no se refiere expresamente a la posibilidad de alteración estatutaria del régimen de responsabilidad de los administradores, salvo para establecer que no cabe por la infracción del deber de lealtad (art. 230.1 según la redacción dada por el Proyecto de Ley de reforma de la LSC, que sigue actualmente los trámites parlamentarios). Pero precisamente al circunscribir la prohibición al deber de lealtad, podría mantenerse que cabe la modificación estatutaria de la responsabilidad cuando el deber infringido sea el deber de diligencia. Mediante la interpretación a sensu contrario del citado precepto se puede alcanzar perfectamente ese resultado. Veremos si se mantiene esta disposición en los mismos términos al concluir la tramitación parlamentaria.

Cuál de las dos opciones sea mejor -admitir la limitación estatutaria de la responsabilidad o no hacerlo- es una pregunta que no se puede responder en abstracto, sino atendiendo a las circunstancias del momento y del lugar. El régimen de responsabilidad de los administradores, además de compensar los daños causados, ha de ser equilibrado para evitar que los administradores sean o bien demasiado atrevidos o bien excesivamente cautos. Si -no importa el motivo- el riesgo de responsabilidad aumenta en un momento concreto hasta el punto de amenazar la existencia económica de los administradores, como sucede ahora en Alemania y en el pasado ocurrió en otros países como Estados Unidos, restablecer ese equilibrio puede muy bien aconsejar medidas de alivio de la responsabilidad como las indicadas. Si esas circunstancias se dieran en nuestro país, habría que ser decididamente favorable a la limitación de la responsabilidad de los administradores. Pero no parece que en España hayamos llegado todavía a ese punto.

martes, 16 de septiembre de 2014

Microentrada: Competition is for losers? No, Competition es para Podemos

La Mata de Curueño, León, Casa blasonada de los segundones de los Guzmanes. Fuente

Peter Thiel es un tipo admirable (aquí, aquí y aquí), y es un tipo al que los humanos debemos estar más agradecidos, por ejemplo, que a la inmensa mayoría de los presidentes o primeros ministros. Pero no más agradecidos que a cualquier científico, filántropo, maestro o buena madre. Ha escrito un libro cuyo primer capítulo se titula como esta entrada y que puede leerse (gratis) aquí. No dice nada nuevo. Hay grandes nombres de la Economía que habían explicado esas ideas con todo el rigor posible.

El sistema capitalista es un sistema de premios y castigos. Premia a los buenos, haciéndolos multimillonarios (con un monopolio temporal) permitiéndoles apropiarse de una (más o menos) pequeña parte del valor que añaden a la Sociedad con su empresa. Un producto nuevo, por definición, es un producto monopolista. No hay otro igual en el mercado (piensen en Nespresso) y, durante un tiempo, el que lo ha lanzado podrá cobrar un precio supracompetitivo y se quedará con la ganancia. Por lo tanto, los “buenos” según el mercado no son los que más reparten, sino los que más aportan al aumento de la riqueza de la Sociedad. De premiar a éstos buenos y no a los que más cerca del poder están depende la legitimidad del capitalismo.

Thiel dice que los listos son aquellos que maximizan la parte del valor que crean de la que se apropian. No son listos, según esta concepción, los que no se apropian ni siquiera de una pequeña parte de su aportación a la Sociedad (científicos, políticos, militares, filántropos, madres). A esos, el capitalismo no les premia lo bastante y por eso, para animarlos, les hacemos estatuas o les damos premios Nobel.

¿Hay una correlación entre la creación de valor y la proporción de ese valor del que se puede apropiar el que ha creado valor? Si la hay, lo que dice Thiel es bueno para todos. Querremos que se apropien de una proporción mayor porque eso querrá decir que también es mayor el valor que han creado para la Sociedad. Pero si no hay correlación entre el valor creado y el valor del que se pueden apropiar, estará justificado subirle los impuestos a aquellas empresas que, según Thiel, son las que deberían servirnos de modelo: las que consiguen apropiarse de una mayor proporción del valor que aportan a la Sociedad.

Pero, ¿es verdad que la competencia es para los perdedores? No. La competencia es para los que quieren vivir, simplemente, de su trabajo (a lo mejor porque su pasión vital es contemplar los pájaros). El mercado premia a los que se meten en un mercado competitivo (el que abre un restaurante en Madrid) dándole el beneficio “normal”, un beneficio que cubrirá sus costes y le permitirá, por tanto, autopagarse un sueldo si hace las cosas bien, naturalmente. Si las hace mal, quebrará.

Pero necesitamos a los “ganadores” de Thiel para que la Economía crezca. Una Economía llena de individuos que, simplemente, quieren ganarse la vida es una economía en la que no hay innovación. Simplemente, porque la gente innova, como dice Thiel - y describen los modelos de competencia dinámica -, movida por el acicate que supone el monopolio temporal que conseguirán gracias al carácter innovador del producto que han puesto en el mercado. Por eso los mercados donde hay innovación – todos – generan multimillonarios.

Cualquier Sociedad que pretenda la igualdad de ingresos tiene que renunciar a la innovación y, por tanto, al desarrollo económico. Los partidos socialdemócratas aceptaron esta verdad cuando construyeron el Estado del Bienestar sobre ella. Los populismos de izquierda, sin embargo, han olvidado que si no hay un premio gordo en forma de enormes beneficios, la gente más inteligente, arriesgada e innovadora, se dedicará, como los segundones de las familias españolas del siglo XVII a la milicia, a la teología o a la cultura, y sus conciudadanos a ser tan pobres como sus abuelos.

lunes, 15 de septiembre de 2014

Más sobre el ejercicio de derechos de socio por parte del cónyuge del socio casado en régimen de gananciales

Un comentario a la Resolución de la DGRN de 25 de julio de 2014

Introducción

El artículo 265.2 atribuye al socio que tenga, al menos, un cinco por ciento del capital social, solicitar del Registrador Mercantil la designación de auditor aunque la sociedad no esté obligada a someter sus cuentas a una auditoría externa. Se trata, por tanto, de un derecho que corresponde al socio minoritario. El objeto de la Resolución es la solicitud de designación de auditor por parte del cónyuge de un socio. La sociedad se opone. La DGRN rechaza el recurso de la sociedad y confirma la designación del auditor realizada por el Registrador Mercantil.
Del tema nos ocupamos  en una entrada anterior (v., también los comentarios porque la entrada dio lugar a un animado debate en el que se daban buenos argumentos en contra de los expuestos en la entrada). No los reproduciremos ahora porque nos vamos a centrar en una cuestión que no se abordó en la anterior entrada y que nos llevará a una conclusión que completa y, en alguna medida, puede ser contradictoria con la que expusimos allí. A saber,
Constante el matrimonio y la sociedad de gananciales, es preferible afirmar el carácter privativo de las participaciones sociales cuando, de acuerdo con las circunstancias, quepa afirmar la existencia de intuitus personae en la constitución de la sociedad o, si se afirma el carácter ganancial, entender que el cónyuge del socio no está legitimado para el ejercicio de los derechos “políticos” de socio.
Es la solución más respetuosa con la autonomía privada y la voluntad de los cónyuges expresada en la actuación en nombre propio por parte del socio casado y la consiguiente inscripción en el libro registro de socios de éste. Es también coherente con la calificación de la participación social como una relación jurídica y como un derecho subjetivo. Aunque, ex lege, la titularidad del derecho subjetivo corresponda a ambos cónyuges, no hay razón para considerar que el cónyuge del socio forma parte de la relación jurídica societaria. La aplicación de las normas sobre legitimación de los copropietarios para el ejercicio de los derechos de socio conduce a la misma conclusión: se da por supuesto que es el socio el que ejerce los derechos de socio y no su cónyuge. Esta solución no produce quebranto alguno al cónyuge que habrá de entablar las acciones que considere oportunas contra su cónyuge en la defensa de sus derechos como cotitular del patrimonio ganancial.
2º Si el matrimonio se ha disuelto y la sociedad de gananciales se ha liquidado, la adjudicación de participaciones al cónyuge obligará a la sociedad a inscribirlo como socio en el libro registro salvo que proceda la adquisición de dichas participaciones por los demás socios o por la sociedad en virtud de la cláusula estatutaria restrictiva de la transmisibilidad de las participaciones correspondiente.
3º Si el matrimonio se ha disuelto pero el patrimonio ganancial no se ha liquidado, la negativa de la sociedad a permitir al cónyuge el ejercicio de derechos de socio que puedan coadyuvar a la protección de su cuota de liquidación en dicho patrimonio cuando dicha liquidación se produzca, puede ser contraria a la buena fe. No lo es cuando el cónyuge pretenda ejercer derechos administrativos o políticos (votar, asistir a las juntas) porque, en tal caso, sigue incólume la argumentación que se ha expuesto más arriba respecto a la naturaleza del derecho de participación en una sociedad. Tampoco lo es cuando se trata de un socio minoritario que no tiene influencia ni participación en la gestión.

La argumentación de la DGRN

es la siguiente:
“La cuestión de fondo que se plantea en el presente recurso es la relativa a la legitimación del cónyuge de un socio para ejercitar derechos sociales si las participaciones en la sociedad tienen carácter ganancial… este Centro Directivo (ha mantenido)… que es suficiente la aportación de un principio de prueba para entenderla acreditada (la legitimación) pues entiende que el Reglamento del Registro Mercantil – artículo 351.2 – no ha pretendido ser especialmente exigente con el socio a la hora de exigirle que acredite documentalmente su condición, e incluso que no siempre resulta exigible dicha justificación documental – “en su caso”, dice el precepto-. Es a la sociedad a la que corresponde desvirtuar dicho principio de prueba, aportando, a su vez, prueba suficiente como para deducir que la solicitante no ostentaba, en el momento de la solicitud, la legitimación que alegó…
En el presente caso, en el momento de la constitución de dicha sociedad, las participaciones sociales fueron adquiridas por Don XFE en estado de casado, lo que implica un principio de prueba de la legitimación de la solicitante, al estar sometido su matrimonio al régimen económico matrimonial de gananciales, circunstancia no desvirtuada por la sociedad en sus escritos ni de oposición ni de interposición de recurso de alzada.
Como ha tenido ocasión de reiterar esta DG (RR 16-V-2012 y 4-XI-2013, por todas) en el supuesto de participaciones sociales adquiridas por un cónyuge constante matrimonio existe una cotitularidad sobre todos los bienes que integran la comunidad ganancial que excluye la atribución de cuotas partes sobre los mismos por tratarse de una comunidad germánica, en la que está vedada la disposición de los bienes por cualquiera de los cónyuges pero, en ningún caso, lo está la administración y gestión de los mismos. Como quiera que el ejercicio del derecho a la verificación contable no entraña ninguna facultad de disposición, sino que se encuadra… dentro de los actos de gestión y buena administración por ser su finalidad la de conocer la verdadera situación financiera y patrimonial de la empresa, se ha de concluir que los solicitantes están legitimados por sí mismos para obtener el nombramiento registral de auditor de cuentas.
Esta interpretación en nada obstaculiza las disposiciones contenidas en el artículo 126 de la Ley de sociedades de Capital relativas a la copropiedad de participaciones y acciones dado que se trata de comunidades de bienes radicalmente distintas, tanto por su origen, que en el caso de la copropiedad de acciones o participaciones sociales es la voluntad de los copropietarios, como por las normas que rigen ambas comunidades, que en un caso son las de las comunidades de bienes (arts. 392 ss CC) y en el otro las de la sociedad de gananciales (arts. 1344 CC) como por su duración pues la nota característica de la comunidad postganancial es la interinidad, dado que la comunidad subsiste solo pendiente de su próxima liquidación y reparto del activo entre sus miembros, lo que no ocurre en la copropiedad de acciones pues aquí la situación tiene vocación de permanencia, sin perjuicio de que pueda acordarse su disolución
Además de lo señalado en el párrafo precedente, se ha de recordar que esta Dirección General ha rechazado… porque significaría dejar al arbitrio de una de las partes – la sociedad – el ejercicio de un derecho que la ley reconoce a la otra – el socio –, que la única forma de acreditar la condición de socios sea la que resulta del libro registro a que se refiere el art. 104 y 106 LSC
Análisis de los argumentos de la DGRN

De los primeros párrafos se deduciría que la DGRN considera que el que solicita del Registrador Mercantil la designación de auditor ha de legitimarse de forma distinta – menos exigente – a como habría de legitimarse quien pretendiera ejercitar un derecho frente a la sociedad. No hay duda alguna de que, en situaciones como ésta, sólo el socio puede solicitar la designación de auditor (art. 265.2 LSC). Y no hay duda alguna de que el socio se legitima para el ejercicio de sus derechos como tal frente a la sociedad (a la que se pretende obligar a someterse a auditoría) mediante su inscripción en el libro-registro de socios. El artículo 104.2 LSC afirma que la “sociedad sólo reputará socio a quien se halle inscrito en dicho libro”.
Pues bien, sostiene o parece sostener la DGRN que esta norma no se aplica al Registrador. Éste puede reputar socio a quien le parezca de acuerdo con las normas generales sobre titularidad de los derechos o relaciones jurídicas.
Esta apreciación no parece muy convincente puesto que al Registrador sólo le compete la elección del auditor, no la disposición sobre los derechos del socio (o la atribución de derechos de socio a quien no lo es). Por tanto, el art. 104.2 LSC debería ser vinculante para el Registrador y denegar la designación de auditor cuando el que lo solicita no esté legitimado para el ejercicio de los derechos de socio porque así resulte del Libro-Registro de socios. Para todo lo demás, al Juzgado (y, ya veremos, que a un juicio declarativo para que puedan defenderse todos los afectados por el nombramiento/denegación del nombramiento de auditor y no al juicio verbal)
En cuanto a la distribución de la carga de probar la legitimación, la aplicación de las reglas generales obliga al socio a pechar con tal prueba. La sociedad no puede sino señalar que el solicitante no figura como socio en el libro-registro.
El segundo argumento de la DGRN se refiere a la naturaleza de la sociedad de gananciales. Afirma que es una comunidad germánica. En realidad, debería decir que el sustrato patrimonial de la sociedad que resulta de la voluntad de los cónyuges de contraer matrimonio y no elegir otro régimen patrimonial es el de una comunidad de bienes y a esa comunidad de bienes o copropiedad le deben – necesariamente – ser de aplicación las normas de los artículos 392 ss CC supletoriamente respecto de las normas del propio Código Civil que regulan la comunidad de ganancias matrimonial (arts. 1344 ss). Así resulta del propio art. 392.2 CC que dice que es aplicable sólo supletoriamente su regulación en defecto de “contratos, o de disposiciones especiales” habiéndose de entender que las de los artículos 1344 ss CC son “disposiciones especiales” aplicables a la comunidad de bienes que resulta del contrato matrimonial.

Irrelevancia de la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales

Lo que no entendemos es qué tiene que ver la calificación de la comunidad de gananciales como una comunidad germánica con el fondo del asunto. La DGRN afirma que tal calificación obliga a considerar que, aunque los cónyuges no pueden disponer individualmente de los bienes comunes, sí que pueden administrarlos de forma individual y llevar a cabo actos en “beneficio de la comunidad”.  Veremos, más adelante, por qué tal afirmación es correcta en relación con la que la propia RDGRN denomina comunidad “postganancial”
1ª Las normas del Código Civil sobre la comunidad de gananciales establecen, precisamente, el principio contrario: la “la gestión y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges”, (art. 1375 CC), de modo que, o el autor de la Resolución ha cortado y copiado de alguna otra (lo que es probable, ya que se refiere, en el mismo párrafo a “los solicitantes” de la designación de auditor y sólo había una solicitante en el caso), o se ha expresado de forma incomprensible.
2ª Si aplicásemos el art. 1384 CC, que declara “válidos los actos de administración de bienes y los de disposición de dinero o títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren”, habría que entender, precisamente, que sólo el cónyuge que figura como socio es el legitimado para realizar actos de administración de las participaciones sociales.
3ª La referencia a que la solicitud de una auditoría es un acto de “buena administración” por ser su finalidad la de conocer la verdadera situación financiera y patrimonial de la empresa supone confundir el sentido de la solicitud de auditoría cuando lo hace el socio minoritario y cuando lo hace, como es el caso, el cónyuge de un socio.

El derecho de la minoría a solicitar el nombramiento de auditor y las discrepancias entre cónyuges sobre el ejercicio del derecho

Es obvio que la atribución de este derecho al socio minoritario es un instrumento de protección del socio minoritario frente al mayoritario. Dado que el primero no participa en la gestión, es lógico que pueda acceder a la contabilidad y pueda exigir la verificación de la misma por un tercero. De esta forma el socio minoritario puede vigilar estrechamente que el mayoritario no se apropie de su parte en los beneficios o en el patrimonio social.
Pero cuando lo solicita el cónyuge de un socio, en realidad, lo que pretende es asegurarse su cuota de liquidación en la comunidad de bienes matrimonial en régimen de gananciales, impidiendo que el cónyuge-socio pueda manipular el valor de la participación que ostentan.
Como puede suponerse, si el cónyuge-socio no ha solicitado él mismo (supongamos que el cónyuge-socio es socio minoritario) la auditoría es porque no cree que haya que solicitarla, de modo que, en un caso como éste a lo que asistimos es a una discrepancia entre los dos copropietarios de las participaciones (salvo que se afirme que la comunidad de gananciales es una persona jurídica, en cuyo caso, sin embargo, habría que entender, por aplicación analógica del art. 1384 CC, que el “órgano” legitimado para administrar las participaciones habría de ser, necesariamente, el que figura como socio en el libro-registro). Si ambos cónyuges estuvieran de acuerdo en solicitar la auditoría, simplemente, el cónyuge-socio la habría solicitado y el problema no se habría planteado.
4ª Precisamente para asegurar que las discrepancias entre copropietarios de una participación social no afecten a la vida societaria es para lo que la Ley de Sociedades de Capital establece el carácter constitutivo del libro-registro de socios al que nos hemos referido antes y, sobre todo, la regla aplicable para el caso de copropiedad de acciones, es decir, el artículo 106 LSC. La DGRN afirma como si fuera algo apodíctico que el art. 106 LSC no es aplicable, de nuevo, porque no estamos ante una comunidad de bienes normal, sino ante una comunidad de bienes especial, la de gananciales. Lo que añade a continuación es clave, pues se refiere a la llamada “comunidad postganancial”. A ello nos referiremos más adelante cuando expongamos por qué la negativa de la sociedad a practicar la auditoría solicitada puede ser contraria a la buena fe.
Pero lo relevante ahora es que el artículo 126 LSC contradice expresamente lo que afirma la DGRN. En efecto, según dicho precepto,
En caso de copropiedad sobre una o varias participaciones o acciones, los copropietarios habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio, y responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición. La misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones.
Si interpretamos ampliamente el precepto – y no hay ninguna razón para no hacerlo – y, especialmente, su última frase, resulta indudable que la necesidad de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio es aplicable a cualquier forma de copropiedad, esto es, con independencia de que se trate de una copropiedad romana, germánica o anglosajona (sarcasmo). Como hemos dicho más arriba, incluso aunque se considere que la comunidad de bienes ganancial es una persona jurídica (un patrimonio separado del patrimonio individual de los cónyuges) habría que entender, por analogía, que sólo un individuo puede “representarla” ante la sociedad y ejercer los derechos de socio. Aunque la norma se refiere, en su última frase, a supuestos de co-usufructuarios, no cabe duda de que (parte de) la ratio de la norma es evitar que se trasladen a la sociedad las discrepancias entre los cotitulares siendo irrelevante cuál sea la forma de cotitularidad sobre las acciones o participaciones de que se trate. Debe concluirse, pues, que se infringe el art. 126 LSC si el Registrador Mercantil permite el ejercicio de un derecho de socio a un copropietario que no es el que aparece designado en el libro registro como el representante de la comunidad.
Aunque se aceptase que el cónyuge del socio deviene socio por tener carácter ganancial las participaciones, no debería haber duda alguna de que, al haber adquirido las participaciones el socio para sí y no para la comunidad de gananciales (como se deduce del hecho de que en las escrituras de constitución se indica que los socios actúan en su propio nombre) el cónyuge que concurre a la constitución de la sociedad será el legitimado para ejercer los derechos de ambos cónyuges en aplicación de lo dispuesto en dicho precepto (art. 126 LSC).
Debería admitirse que el art. 126 LSC es aplicable y, por tanto, que el cónyuge a quien ha de dirigir su solicitud es a su cónyuge/socio para que sea éste – el único legitimado de acuerdo con el libro-registro y de acuerdo con la escritura de constitución de la sociedad – el que solicite el nombramiento de auditor. Si el cónyuge/socio no está de acuerdo, el CC impide al cónyuge-no socio ejercer los derechos de socio directamente, porque (i) en gananciales, el régimen de administración es conjunto y (ii) porque el cónyuge-no socio no tiene en su poder las participaciones sociales ni éstas están “a su nombre” (art. 1384 CC).
La DGRN no tiene en cuenta, en absoluto, el interés del cónyuge-socio en que no se practique la auditoría que ni siquiera es parte en el procedimiento administrativo de designación de auditor (o que no se ejerza el derecho de socio en el sentido pretendido por el cónyuge). Y el cónyuge-socio puede tener bonísimas razones para no hacerlo. Por ejemplo, que la realización de la auditoría va a causar gastos a la sociedad perfectamente evitables; que perjudicará su relación con los demás socios de la sociedad etc ¿Está justificado despreciar de esa manera los intereses del cónyuge-socio y causarle indefensión haciendo prevalecer los intereses del cónyuge no socio? (v., la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 4 de noviembre de 2013 que argumenta con brillantez por qué la designación de auditor por el Registrador Mercantil a instancias de la minoría – art. 265 LSC – no constituye el desempeño por el Registrador de su “función calificadora” y las consecuencias procesales correspondientes). En el caso de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada de 3 de julio de 2013 , se trataba, igualmente de una solicitud de designación de auditor por el Registrador Mercantil. A diferencia del caso que nos ocupa, se reconocía por “ambas partes la condición de socia en quien realiza tal petición”. Y tal condición se reconocía porque la comunidad de gananciales ya se había liquidado y se habían adjudicado la mitad de las acciones al cónyuge. De manera que éste, cuando hizo la solicitud, ejercía un derecho propio. Lo que se discutía es si tenía el 5 % o no.

El ejercicio de los derechos del socio por el cónyuge cuando se ha disuelto la sociedad de gananciales pero no se ha producido la liquidación

Este supuesto debería resolverse como los anteriores si se acepta que las participaciones tienen carácter privativo o si se acepta que, aun teniendo carácter ganancial, el cónyuge del socio no se convierte en socio en el sentido de parte de la relación jurídico-societaria y sólo cotitular de las participaciones en cuanto derecho subjetivo/cosa.
Sin embargo, y sea cual sea la tesis que se sostenga sobre el particular, ello no impide examinar si la disolución de la sociedad de gananciales por divorcio o muerte de uno de los cónyuges y la apertura de la liquidación obliga a cambiar la conclusión. Es aquí donde tiene sentido la referencia de la Resolución a la “comunidad postganancial” y a su carácter “germánico” e “interino” que, lamentablemente, en la Resolución, no está completa.
De ello se ocupa la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 11 de marzo de 2010. (véase también el Auto de la Audiencia Provincial de Burgos de 6 de junio de 2007 que se ocupa de una medida cautelar de suspensión del nombramiento de auditor a instancia del cónyuge de un socio, un caso idéntico al de la Resolución y que confirma que existe periculum in mora y fumus boni iuris en la alegación de la sociedad de la falta de legitimación del cónyuge) y como no creemos que se pueda decir mejor, reproduciremos su argumentación
Una vez producida, por cualquier causa, la disolución de la sociedad legal de gananciales, nace una comunidad postmatrimonial constituida por ambos consortes, o en el caso de fallecimiento de uno de ellos formada por el cónyuge supérstite y los herederos del premuerto.
Así se viene considerando por una constante doctrina jurisprudencial, de la que son manifestación las SSTS de fechas 16 y 11 de mayo de 2000, 28 de septiembre de 1998, 26 de abril de 1997, 14 de marzo de 1994, 23 de diciembre y 28 de septiembre de 1993, 23 de diciembre y 17 de febrero de 1992, 8 de octubre de 1990 y 21 de noviembre de 1987 entre otras, que proclaman que durante el período intermedio entre la disolución de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria y en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el "totum" ganancial
(de ahí la calificación como germánica de la RDGRN, porque se trata de una copropiedad, no sobre un bien individual sino sobre un conjunto de bienes unidos por el objetivo al que sirven – levantar las cargas del matrimonio - ),
pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice en una parte concreta de bienes para cada uno de los comuneros.
Cita, a continuación, in extenso, la RDGRN 10-X-1998 y añade
Las SSTS de 31 de diciembre de 1998 y 14 de febrero de 2005 proclaman la inaplicabilidad del art. 1384 del CC a los supuestos de la sociedad disuelta y no liquidada, siendo su ámbito normativo de aplicación cuando se haya vigente la sociedad legal de gananciales.
Pues bien, en el presente caso, concurren las particularidades siguientes, que lo hacen singular. Los cónyuges se encuentran primero judicialmente separados, y posteriormente divorciados. Por imperativo legal del art. 102 del CC quedan legalmente revocados los poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera conferido al otro una vez admitida la demanda de separación o divorcio. Igualmente, por mor del art. 1392.1º y 3º del referido Código, la sociedad legal de gananciales concluye "ope legis" cuando se disuelva el matrimonio o se decrete judicialmente la separación.
Las mercantiles no pueden lealmente alegar el desconocimiento de las revocaciones de los poderes cuando el marido ocupa cargos representativos en las mentadas personas jurídicas. No consta que los comuneros hubieran procedido a la designación de representante a los efectos de los arts. 66 LSA y 35 LSRL después de la admisión a trámite y dictado de las sentencias matrimoniales firmes, ni tampoco que a tal efecto fueran requeridos por la sociedad. No se han explicitado, la única prueba propuesta fue la documental, ni acreditado actos concluyentes de la promovente, de los que quepa deducir un apoderamiento de tal clase a favor del que fue su marido tras las sentencias matrimoniales, es más en tal tesitura la atribución de dicha representación no cabe inferirla sin significativos elementos de juicio que la avalen y que desde luego no nos constan.
En este caso, subyace un conflicto entre la doble condición del Sr. Remigio como representante de la sociedad y litigante en la liquidación de su sociedad legal de gananciales, en el que el conocimiento de la situación patrimonial de la entidad es trascendente.
Por este conjunto de argumentos reputamos que la oposición de la sociedad, que toleró una situación de conocimiento de la falta de designación de representante, no le legitima para impedir el nombramiento de auditor.
Es más en caso de conflicto entre los comuneros sobre cuál de ellos ostentaría la representación o discrepancias sobre un acto de administración, cabría, al ser ambos cotitulares por partes iguales, una decisión judicial al respecto por la vía del art. 398 III del CC, y, en el supuesto litigiosos analizado, no vemos en definitiva argumentos susceptibles de ser acogidos para considerar ilegítima la actuación del Registro Mercantil, hallándose justificada la pretensión de la apelada de estar informada de la situación patrimonial real de las sociedades de cuyas acciones y participaciones sociales es condueña, resultando difícilmente justificado que el otro cotitular de tales títulos valores tenga privilegiada información al respecto, dados los cargos sociales que ostenta, y que la demandada carezca de medios legales para obtenerla. El art. 7 del CC también tiene algo que decir al respecto.
 Obsérvese que
(i) el cónyuge tenía un interés legítimo en conocer la situación financiera de la sociedad dado su interés patrimonial en la misma (con independencia de que califiquen las participaciones como gananciales o se considere, como aquí, que este carácter no legitima al cónyuge para ejercer los derechos de socio) cuando la sociedad ganancial se ha disuelto y lo que une a los socios es una comunidad ordinaria sobre el conjunto de bienes conyugales y
(ii) que el socio-cónyuge era administrador y, probablemente, socio mayoritario, por lo que el conocimiento por su parte – porque era parte del proceso – de la disolución del matrimonio puede extenderse a la sociedad que, actúa en contra de la buena fe cuando alega el libro-registro para oponerse al nombramiento del auditor.

El 205 LH, la inmatriculación y los poderes calificatorios del Registrador

Es cierto que la Dirección General del Registro y del Notariado ha declarado que no es posible practicar la inmatriculación de fincas con el título de aportación a la Sociedad de Gananciales, cuando el título fehaciente que acredita la adquisición del luego transmitente es una escritura de compraventa con confesión de privatividad del otro cónyuge, otorgada por el mismo Notario de forma simultanea (con número posterior de Protocolo) al ser elaborada con el solo objeto de conseguir la inmatriculación, y no siendo por tanto más que transmisiones instrumentales a fin de conseguir una documentación aparentemente susceptible de conseguir la inmatriculación de la finca. Así las Resoluciones reseñadas por el Registrador de la Propiedad en su nota de calificación negativa, y también la reciente Resolución de 9 de Mayo de 2013. Ahora bien, en el caso de autos aunque se susciten dudas sobre la causa de los otorgamientos de las escrituras, si responden a la sola intención de conseguir un título de inmatriculador o por el contrario existe otro interés o causa del contrato; lo cierto es que habiéndose otorgado, transcurrido entre la primera y la segunda casi un año, no resultando de las mismas ningún otro dato significativo, las dudas han de resolverse a favor de la existencia de una causa, y de una causa lícita, en virtud del régimen de presunciones establecida en el artículo 1277 del Código Civil "mientras no se pruebe lo contrario".

Se ha de considerar que el Registrador de la Propiedad ha incurrido en un exceso en su función calificadora al concluir, con los limitados medios de que dispone -los documentos presentados y los asientos del Registro- que se trata de meras transmisiones instrumentales; por cuanto tal conclusión no pasa de ser una mera sospecha o duda, de ningún modo base suficiente para poder afirmar la inexistencia de una causa lícita que destruya la presunción legal de su existencia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 18 de noviembre de 2013

Semejante, la SAP Lugo 2 de octubre de 2013

domingo, 14 de septiembre de 2014

Lo que hay que saber para triunfar profesionalmente

Según Steven Pinker:

1. Organizar las ideas de forma que puedan ser comunicadas claramente a los demás

2. Dividir un problema complejo en sus componentes;

3. Aplicar principios generales a casos específicos

4. Distinguir y determinar qué es causa y qué es efecto

5. Ponderar entre principios y valores que entran en conflicto

Una persona formada debería ser capaz de expresar ideas complejas por escrito y verbalmente con claridad. Debería valorar que el conocimiento objetivo es una mercancía preciosa y saber distinguir los hechos de las supersticiones, los rumores y las suposiciones que se dan por buenas sin discusión. Debería poder razonar lógica y estadísticamente, evitando las falacias y los sesgos a los que los seres humanos somos tan vulnerables. Debería pensar causalmente y no mágicamente y saber que hay que distinguir causalidad de correlación y de casualidad. Debería ser muy consciente de la falibilidad humana, especialmente, de la propia y reconocer que los que discrepa de nosotros no son malvados o idiotas. Y, en correspondencia, debería reconocer el valor de intentar cambiar la opinión de los demás a través de la persuasión y no a través de la intimidación y la demagogia.

sábado, 13 de septiembre de 2014

Microentrada: estamos socializando los riesgos, no las pérdidas

Lean este brillante artículo de The Guardian titulado It's socialism for the rich and capitalism for the rest of us in Britain
pero si no quieren leerlo, lean esta cita 

By capitalism, I mean where those who take the risks and put up the money get the fruits of their labor. And, importantly, where those who take the risks and put up the money actually do take the risks, bearing the full costs of failure as well as success. As things stand now, we have a finance industry that is capitalist when things are going well and socialist when things are going poorly -- right-tail capitalist/left-tail socialist.



y piensen, a continuación, en el asunto Castor o el de las autopistas en quiebra o en la remuneración de los productores de electricidad o la de los dueños de los gasoductos o de las redes de distribución o en las deudas de los equipos de fútbol o en el salvamento de las Cajas de Ahorro o, con un poco más de imaginación, en los costes de mantenimiento de los centenares de polideportivos, centros de usos múltiples y cualesquiera infraestructuras – los AVE – que se han construido en las últimas dos décadas.
Lo mínimo que el Estado puede y debe proporcionar a los ciudadanos es seguridad física (que nuestra vida, nuestra integridad física y nuestra propiedad están razonablemente al abrigo de ataques por parte del propio Estado y de terceros); seguridad jurídica (los contratos entre particulares se cumplen y el Estado se encarga de garantizárnoslo, las obligaciones impuestas por las normas son previsibles) y un seguro frente a los riesgos catastróficos: que enfermemos de cáncer o que nos ocurra cualquier otra desgracia que nos impida procurarnos los medios para llevar una vida digna o que nos genere enormes gastos imprevistos para los que no podemos ahorrar.
Todos los asuntos que he listado en el primer párrafo tienen algo en común: el Estado ha asumido el riesgo empresarial. Las empresas públicas y privadas que desarrollan las actividades correspondientes tienen asegurado, de facto o de iure, que las pérdidas que la actividad genere serán asumidas por el Estado. En el caso Castor, porque fue el Estado el que dijo que había que poner un almacén de gas en esa zona que luego se ha revelado de alta sismicidad. En el caso de las autopistas porque fue el Estado el que “diseñó” las autopistas y dijo que se construyeran, precisamente con ese trazado; en el caso de los productores de electricidad porque fue el Estado el que obligó a los titulares de las instalaciones a tenerlas disponibles para producir electricidad cuando fuera necesario y porque, en el caso de las renovables, fue el Estado el que indujo a la gente a construir los parques eólicos o las huertas fotovoltaicas; en el caso de los gasoductos o las redes de distribución porque son un monopolio natural y es el Estado el que determina cuál es la remuneración razonable por los activos pero, a la vez, garantiza una rentabilidad mínima, o sea, elimina el riesgo de pérdidas. Los clubes de fútbol porque, una y otra vez, las cajas de ahorro y los gobiernos estatal (Hacienda) regionales o municipales les proporcionan el dinero para seguir a flote y, cuando la quiebra asoma, renuncian a cobrar sus créditos transfiriendo la marca a otro que vuelve a empezar; en el caso de las Cajas de Ahorro porque en la historia reciente, nunca se ha dejado quebrar a un banco y sus acreedores senior cuentan, en consecuencia, con la garantía de facto del Estado. Los acreedores alemanes y franceses de las cajas españolas pidieron a sus gobiernos que se aseguraran que el gobierno español se comportaría como si los contribuyentes españoles hubiéramos extendido un aval a las Cajas en su beneficio.
Y la cuestión es que los gobiernos correspondientes tenían poca información y menos tino cuando adoptaron las decisiones que llevaban aparejada la extensión de una garantía de muchos ceros a favor del particular. O no tenían la menor capacidad de resistencia frente a la reclamación de la indemnización cuando ni siquiera existía una obligación legal de garantía porque las Cajas eran, al fin y al cabo, bancos públicos.
El que diseñó las radiales de Madrid en el Ministerio de Fomento lo hizo con la “alegría” que da no soltar ni un duro y como el papel lo aguanta todo, también aguantó volúmenes de tráfico que eran más propios de la lechera del cuento. Igual que la pobre madre anciana que avala el precio del piso que su hija acaba de comprarse endeudándose hasta las cejas. El que, en el Ministerio de Industria, decidió crear una almacén de gas en Tarragona no tuvo que soltar un duro para asegurar el riesgo catastrófico que se ha verificado. El consejero de Economía de la Comunidad Autónoma estaba encantado de avalar las deudas del club de fútbol más popular de su región o de que la Caja que controlaban sus correligionarios creciera y proporcionara dinero para los proyectos más disparatados. El Gobierno – todos los gobiernos – encargaba a AENA que construyera más y más aeropuertos y que los pagase con deuda y lo hacía con la satisfacción contenida de inaugurarlos sin haber sacrificado nada. Incluso cuando se construía una línea de AVE y se compraban los trenes, el Ministro de turno no tenía que perder un minuto en pensar en los miles de millones que el mantenimiento de esas infraestructuras iba a costar, millones que no podían allegarse con el precio de los billetes de los usuarios.
Es decir, todas estas conductas iban incrementando la bolsa de riesgos asumidos por el Estado. Cuando los riesgos se han convertido en siniestros, los “asegurados” se han dirigido a la aseguradora, el Estado, pidiendo la indemnización. Y el Estado ha tenido que recurrir a Europa porque no podía “pagar” las indemnizaciones en una especie – la peseta – de la que históricamente disponía casi sin límite. Porque, además de todas estas nuevas indemnizaciones, tenía que pagar todas las indemnizaciones que había prometido a los ciudadanos en general: el seguro de pensiones, el seguro de educación, el seguro sanitario, el seguro de desempleo, el seguro de accidentes, el seguro de robo, el seguro de responsabilidad civil…
Las compañías de seguro realizan estudios actuariales para determinar la prima que han de exigir a cambio de asegurar un riesgo. Los Gobiernos se han lanzado a asegurar toda clase de riesgos sin realizar cálculo alguno del coste de las indemnizaciones cuando se producen los siniestros. No hemos socializado las pérdidas. Hemos hecho algo peor. Hemos socializado los riesgos y hemos de asumir las pérdidas cuando el siniestro se produce. Y lo hemos hecho de la forma menos “profesional” posible. Porque, al fin y al cabo, el Estado siempre puede cobrarnos las primas que haga falta en forma de impuestos.
La falta de profesionalidad radica en que el Estado está interviniendo en la Economía y redistribuyendo rentas en cuantías colosales, no a través de la creación de empresas públicas o de la nacionalización o prestación pública de bienes o servicios, sino a través de la asunción de riesgos que deberían recaer en el empresario privado que lleva a cabo la actividad. El Estado no produce la luz, pero libera al productor del riesgo de que el precio de la electricidad sea insuficiente para cubrir sus costes. El Estado no construye la autopista, pero libera a los inversores del riesgo de que el tráfico sea inferior al soñado o previsto por el inversor. El Estado no presta dinero a sus ciudadanos para que se compren casas, pero libera al prestamista del riesgo de que el precio de las casas caiga estrepitosamente y así sucesivamente. A menudo, lo hace de la peor manera posible: permitiendo al inversor retener el upside (que el tráfico de la autopista sea superior al esperado) y protegiéndole frente al riesgo catastrófico (un tráfico ridículo). Y no hay ninguna buena razón para pensar que, al igual que en la selección de los sectores o de las empresas que pueden triunfar, el Estado sea capaz de calcular adecuadamente los riesgos que asume y que cargará sobre los contribuyentes del futuro. Ni siquiera sabemos el grado de redistribución a favor de los más ricos que este tipo de seguro genera.
¿Qué tal si obligamos a hacer los presupuestos públicos incluyendo en cada regulación la prima que habría que pagar a una aseguradora para que asumiese el riesgo de que todo vaya mal?

viernes, 12 de septiembre de 2014

El abogado general lo intenta de nuevo… con más suerte que sus colegas

El Tribunal de Justicia acepta interpretar restrictivamente el art. 101.1 del Tratado

El Tribunal de Justicia ha anulado la Sentencia del Tribunal General que confirmó la Decisión de la Comisión que consideró anticompetitivos los acuerdos adoptados en el seno de la asociación francesa que coordina la emisión de tarjetas de crédito por los que se imponía a sus miembros la obligación de pagar determinadas cuotas en cuantía que dependía de la proporción de tarjetas que emitía cada una de ellas en relación con el número de comercios que conseguían afiliar al sistema. Se trataba, pues, de incentivar a los bancos participantes a esforzarse en afiliar comercios y no sólo en emitir tarjetas para que los “vagos” no se aprovecharan de los esfuerzos de los más activos en la captación de comercios. 

Lo más interesante es examinar por qué el Tribunal de Justicia, siguiendo al Abogado General Nils Wahl, anula la Sentencia. Lo hace porque el Tribunal General no justificó por qué consideró que estábamos ante un acuerdo (rectius, una decisión de una asociación de empresas) restrictivo de la competencia por su objeto.

La Sentencia es importante y las Conclusiones del Abogado General, más. Aunque no suponen un overruling explícito de la jurisprudencia anterior, a nuestro juicio, hay un importante cambio. Vaticinamos que, en algunos años, se equipararán a restricciones por su objeto a los cárteles y se analizarán, bajo el paraguas de los “efectos” todos los demás tipos de acuerdos o decisiones de asociaciones de empresas.

El análisis del Abogado General (Conclusiones de 27 de marzo de 2014) de la cuestión de la dicotomía “objeto/efectos” comienza dando jarabe de pico a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Decimos esto porque estamos convencidos de que Wahl no se la cree. ¿Cómo puede aceptarse definir una práctica restrictiva como restrictiva “por su objeto” porque sea especialmente nociva para la competencia? ¿Cómo determinamos que una práctica es lo suficientemente nociva como para que debamos calificarla como prohibida “por su objeto” o no lo suficientemente nociva como para que no cualifique como restricción por el objeto?. Y sin embargo, el Tribunal de Justicia, desde Costen/Grundig, ha puesto en el centro de su análisis del art. 101.1 esta distinción. Hay por ahí alguien preparando un paper que, puede ayudar a convencernos que la distinción entre restricciones por el objeto y por sus efectos es irrelevante en el “sistema” del art. 101.1 y que es producto de un juez formalista que no se molestó en mirar más allá de la redacción del artículo para interpretarlo.

De lo que dice el Abogado General, debe destacarse su referencia explícita al Derecho norteamericano y a la distinción entre per se rules y rule of reason; su afirmación de que los cárteles de chichinabo no deberían prohibirse (v., entradas relacionadas); su afirmación de que debe interpretarse restrictivamente la referencia a restricciones por el objeto – siguiendo al Abogado General Cruz Villalón – y su afirmación de que el análisis de si un acuerdo es gravemente nocivo para la competencia debe hacerse sobre la base de un análisis económico del contenido del acuerdo o de la decisión de la asociación de empresas.

1. Wahl aduce el Derecho norteamericano a título de ejemplo y su distinción entre prohibiciones per se (que se aplica a los cárteles) y la rule of reason para todos los demás acuerdos. Y, añade que

la referencia que hace el artículo 81 CE, apartado 1, a los acuerdos que tengan «por objeto [...] impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común» lleva a consecuencias semejantes, aunque no idénticas.

A partir de ahí, da un pequeños salto y trata de determinar lo que sea un acuerdo prohibido por el objeto sobre la base de proporcionar seguridad jurídica a los operadores económicos. Si los acuerdos restrictivos por el objeto están prohibidos sin más análisis, su contorno debería ser fácilmente determinable por las empresas sin hacer demasiadas averiguaciones. Resume, a continuación la jurisprudencia sobre la distinción objeto/efectos. La simple lectura de los apartados 37 y siguientes de sus Conclusiones deberían avergonzar al Tribunal.

2. Tras lo cual, lanza su primera “bomba”. En el blog, hemos dicho muchas veces que los cárteles de chichinabo no deberían considerarse prohibidos. Wahl no lo dice así de claro pero señala que si una restricción por el objeto se define como aquella que es gravemente nociva para la competencia, un cártel de chichinabo que no es idóneo para afectar a la dinámica de la competencia en el mercado, no debería considerarse una infracción por el objeto:

Se presume que (un cártel de precios) produce una de las restricciones de la competencia más grave… Aun cuando está ampliamente reconocido que estos acuerdos son en general muy nocivos para la competencia, no sería obligado llegar a esa conclusión en el caso de que, por ejemplo, las empresas implicadas dispusieran únicamente de una cuota mínima del mercado de referencia.

3. Su segunda “bomba” es que si de los propios términos del acuerdo restrictivo no se pone de manifiesto su grave nocividad desde el punto de vista de la competencia, tal calificación no es posible, simplemente, recurriendo a “la toma en consideración del contexto económico y jurídico” en que se haya celebrado el acuerdo.

4. Se va animando y se “atreve” a criticar abiertamente la jurisprudencia del Tribunal, singularmente la recogida en las sentencia Glaxo/Wellcome y Hungaria de la que dice que

ha podido suscitar, en cierta medida, interpretaciones divergentes e incluso confusión. En efecto, algunas orientaciones de la jurisprudencia parecen haber difuminado la necesaria distinción entre el examen del objeto contrario a la competencia y el análisis de los efectos que los acuerdos entre empresas tienen en la competencia.

Y propone lo siguiente

únicamente cuando la experiencia muestra que una restricción, conforme al análisis económico, está constantemente prohibida, será razonable sancionarla directamente en aras de la economía procesal… pero no los acuerdos que, a la vista del contexto en el que se inscriben, presenten efectos ambivalentes en el mercado o que puedan tener efectos restrictivos accesorios necesarios para lograr un objetivo principal no restrictivo de la competencia.

Llama entonces a la prudencia en la calificación de un acuerdo restrictivo como restrictivo por el objeto señalando, de modo particular, que son las autoridades nacionales y la Comisión las que aplicarán la distinción advirtiendo que entre éstas hay de todo, unas más bestias y otras más ilustradas (“cuya sensibilidad y nivel de experiencia se basan en parámetros variables”).

5. A continuación, analiza la Sentencia Beef Industry Development Society y Barry Brothers, que se ocupó, en realidad, de un cártel de limitación de la producción pero que llevó al Tribunal de Justicia a rechazar la equiparación entre restricciones por el objeto y hard core cartels: “estos acuerdos eran equiparables a acuerdos dirigidos a limitar la producción en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1, letra b)” y, por tanto que “el Tribunal General erró al afirmar en la sentencia recurrida que el concepto de objeto no debía interpretarse de forma restrictiva”.

El contenido restrictivo de las medidas adoptadas por la Asociación se encontraba en el distinto trato que suponían para sus miembros, porque favorecían a las entidades bancarias líderes en la emisión de tarjetas y, por tanto, “obstaculizaban la competencia por parte de los nuevos miembros” y por parte de aquellos bancos que “en un pasado reciente no hubieran desarrollado una actividad suficiente de emisión de tarjetas en un pasado reciente”.

Añade que el análisis del carácter restrictivo de un acuerdo debe realizarse de modo objetivo, esto es, con independencia de la intención subjetiva de las partes o de los miembros de la asociación que adoptó la decisión:  “para decidir si existe un «objeto contrario a la competencia» se requiere un examen genuinamente objetivo e independiente de la voluntad de las partes”. El sentido “objetivo” de las medidas adoptadas era, según las partes, “luchar contra el parasitismo en el sistema CB”. Y, dice el Abogado General, “difícilmente puede afirmarse que el mecanismo MERFA presente una nocividad tan elevada que sea equiparable a un cártel en materia de precios” y “no incluyen ningún mecanismo dirigido a favorecer la salida del mercado de determinados competidores” sino de “implantar un sistema de pagos adicionales por los miembros de la Groupement que, tanto en la fase de acceso como en la de uso del sistema CB, se mostraran más activos como emisores de tarjeta CB (actividad de emisión de tarjetas de pago y/o retirada de efectivo por los titulares de tarjetas) que como adquirentes (actividad de afiliación de comerciantes con número SIREN y explotación de CA). Para evitar que se aprovecharan más del sistema de lo que contribuían a su éxito (que venía dado por el hecho de que se consiguiera afiliar a más comerciantes). Pues bien, “la lucha contra el parasitismo puede constituir un objetivo legítimo” pero su consideración no procede en el marco del análisis del art. 101.1 sino en el marco de la eventual autorización ex art. 101.3

Eso ocurre sólo si, previamente, se ha concluido que “las medidas objeto de litigio tienen un objeto contrario a la competencia”. Solo en tal caso resulta “irrelevante si persiguen o no otros fines”.

6. Aborda por fin el problema de si “las medidas controvertidas presentan el grado de nocividad requerido por la jurisprudencia”. Wahl realiza un análisis acerca de la eficiencia económica de las medidas adoptadas. Si las medidas adoptadas contribuían al éxito del sistema de tarjetas, en principio, no pueden considerarse como anticompetitivas por su objeto.

Y dice que, en mercados de “dos caras” (two-sided markets) como el de las tarjetas, el éxito del sistema sólo es posible si muchos individuos disponen de tarjetas (emisión) pero, a la vez, si muchos comerciantes las aceptan porque cuantos más las acepten, más consumidores solicitarán una tarjeta y, viceversa. . 

“Así pues, con las medidas objeto de litigio se pretendía obtener una contribución económica de los miembros que estaban obteniendo beneficios directos, en su actividad de emisión de tarjetas, de la adhesión al sistema de pago como consecuencia de los esfuerzos realizados por otros miembros en el plano de la «adquisición». En esencia, estas medidas, y en particular el MERFA, constituyen un mecanismo dirigido a pedir una contribución económica a los miembros poco activos en el plano de la «adquisición».

Pues bien, no me parece que constituya un objeto contrario a la competencia imponer una contribución económica a los miembros de una red que se benefician, sin contrapartida, de los esfuerzos realizados por los demás miembros en el desarrollo de la red.

Sea como fuere, aun cuando no pueda descartarse que las medidas controvertidas tengan el efecto de incitar a algunos miembros de la Groupement a limitar sus actividades de emisión o a incrementar su actividad de adquisición, opción esta última que resultaba difícil en las circunstancias concretas y podía por ello inducir a la salida del sistema, procedería en todo caso analizar este aspecto en el marco del examen de los efectos potencialmente contrarios a la competencia de las medidas, pero no en el de su objeto. Mi opinión es que los efectos de exclusión que implican las medidas de fijación de precios como las controvertidas en el presente asunto únicamente pueden analizarse en la fase del examen del efecto contrario a la competencia.

7. Por su parte, el Tribunal de Justicia, en su Sentencia de 11 de septiembre de 2014 acoge las Conclusiones del Abogado General y dice apodícticamente dos cosas: que el concepto de restricciones por el objeto ha de interpretarse restrictivamente y que son restricciones por el objeto las especialmente nocivas para la competencia poniendo como ejemplo “la fijación horizontal de los precios por los cárteles”. Y añade que el Tribunal General no había argumentado por qué las medidas adoptadas por la asociación eran especialmente nocivas para la competencia. Citando al Abogado General afirma que en un mercado de dos caras como el de las tarjetas de crédito y pago

“habiendo reconocido que las fórmulas elegidas para esas medidas trataban de conseguir una cierta proporción entre las actividades de emisión y las de adquisición de los miembros del Groupement, el Tribunal General podía deducir de ello a lo sumo que esas medidas tenían por objeto imponer una contribución económica a los miembros del Groupement que se beneficiaban de los esfuerzos realizados por otros miembros para el desarrollo de las actividades de adquisición del sistema. Pues bien, ese objeto no puede considerarse perjudicial por su propia naturaleza para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia, y además el mismo Tribunal General consideró en los apartados 76 y 77, en particular, de la sentencia recurrida que la lucha contra el parasitismo del sistema CB era un objetivo legítimo.

A diferencia de un cártel, en el caso del Groupement, las medidas no inducían a los miembros a reducir la oferta de tarjetas, sino a mantener un equilibrio entre el volumen de tarjetas emitidas por cada uno y el de comerciantes “adquiridos” para el sistema. Por tanto, de la estructura del mercado se deduce que la conducta no equivalía a un cártel de reducción de la producción.

Entradas relacionadas

Restricciones anticompetitivas per se y restricciones por el objeto
La distinción entre infracciones por el objeto y por sus efectos en el art. 101 TFUE y algunos ejemplos de la práctica de la CNC
Infracciones por el objeto y por los efectos (per se y rule of reason)
Colomo sobre la distinción restricciones por el objeto/efectos. Lo sentimos, pero no hay forma de racionalizar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
Acuerdos restrictivos por el objeto y eficiencias
El art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea: modo de empleo

Los cárteles de chichinabo no deben prohibirse

Las conclusiones de Kokkot y la Sentencia del Tribunal de Justicia en el caso Schenker: más injusticia desde Luxemburgo
Derecho de la competencia y Derecho de la competencia desleal

jueves, 11 de septiembre de 2014

El régimen concursal de los derivados

A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Julio de 2014

Por Francisco Garcimartín

Resumen de la Sentencia

En España, a diferencia de lo que sucede en otros países de nuestro entorno, los contratos de derivados financieros han dado lugar a un numero muy alto de resoluciones judiciales. En unos casos -la mayoría-, los litigios son relativos a su anulabilidad por vicios del consentimiento y en otros, a su tratamiento concursal. La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Julio de 2014 pertenece a este segundo grupo.

En el seno de un concurso, y al amparo del articulo 61 (2) Ley Concursal (LC), el juez de lo mercantil declaró resuelto –en interés del concurso- un contrato de permuta financiera (swap de tipo de interés) celebrado por la sociedad deudora. Consecuentemente, el crédito indemnizatorio resultante a favor de las entidades financieras fue calificado como crédito contra la masa (y, por tanto, de cobro preferente respecto de los acreedores del concursado). El tribunal de apelación, por el contrario, corrigió dicha calificación al amparo del artículo 16 (2) del RDL 5/2005 y lo consideró crédito concursal (es decir, en igualdad con los demás acreedores del concursado).

Frente a esta decisión, el recurrente alega que el artículo 16 (2) del RDL 5/2005 sólo contempla las resoluciones de contratos de derivados por la mera declaración de concurso o por un incumplimiento del concursado previo a la declaración de concurso, en cuyo caso sí que el saldo debe ser calificado como crédito concursal. En cambio, si la resolución la insta el concursado en interés del concurso, será aplicable el artículo 61 (2) II LC y, por consiguiente, el crédito debe calificarse como crédito contra la masa.

El TS, sin mucha más argumentación, asume, por haber devenido firme la sentencia de primera instancia, que los swaps de tipo de interés son contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que se resolvieron en interés del concurso al amparo del Artículo 61 (2) LC. Si esto es así,

“procede, en conclusión, casar la sentencia recurrida y declarar conforme a derecho –dados los condicionantes al principio expuestos- la calificación atribuida al crédito […] en la sentencia de primera instancia”, i.e. crédito contra la masa.

El voto particular

La sentencia tiene un voto particular de dos magistrados, muy elaborado y que tiene más interés que la sentencia de la mayoría. Si, como parece que hace esta última, debemos asumir que estamos ante un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, la conclusión no puede ser otra que calificar el saldo derivado de su resolución en interés del concurso como crédito contra la masa.

El voto particular, sin embargo, niega que deba asumirse esa calificación, la revisa y concluye que el crédito debía haberse calificado como crédito concursal. En sus palabras, considera

“[…] inadecuada la aceptación acrítica por la sentencia mayoritaria del tratamiento que las sentencias de instancia dan al swap como contrato con obligaciones pendientes de cumplimiento a cargo de ambas partes, pues contradice la jurisprudencia sentada por esta sala”.

A partir de aquí, concluye que lo que realmente se ha producido (pese al error de la propia concursada al llevarlo al art. 61 (2)) es un vencimiento anticipado del contrato y, por consiguiente, los créditos que se derivan de este vencimiento deben calificarse como se calificarían los créditos de las liquidaciones periódicas si el contrato se hubiese mantenido, esto es, como “[…] crédito concursal”. Y, consecuentemente, que el recurso debió ser desestimado. Aunque el voto particular se anuncia como concurrente, acaba como discrepante.

El voto particular, además, aclara que el RDL 5/2005 no es aplicable cuando bajo el contrato marco (un CEMOF, en es caso) sólo se había concluido una operación financiera. Según ese voto, para la aplicación de este régimen legal es imprescindible la existencia de una pluralidad de operaciones financieras al amparo de un acuerdo marco de compensación contractual. Esta afirmación la deriva de la propia ratio de la norma y de la Directiva 2002/47/CE (cdo 14) (que, por cierto, no es aplicable, ya que no hay garantías de por medio). El objetivo de dicha norma sería reducir los llamados “riesgos de contraparte” derivados de una pluralidad de operaciones permitiendo liquidar todas éstas y a continuación compensarlas entre sí y llegar a un saldo neto. Cuando hay sólo una operación financiera, la liquidación de ésta (hecha conforme a las cláusulas indemnizatorias pactadas y que puede incluir compensaciones de obligaciones pendientes) no puede compensarse con ninguna otra operación y, por lo tanto, no le sería aplicable el régimen del RDL 5/2005.

A continuación voy a hacer algunos comentarios que se limitan a la primera cuestión planteada por el voto particular.

Los swaps como contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento

Dejando de lado la cuestión procesal (i.e. si el TS debe o no asumir la calificación del contrato que hizo el juez de instancia y que nadie impugno), el voto particular niega que un swap de tipo de interés sea subsumible en el concepto concursal de contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento. Para ello, se remite a las sentencias de 8 de enero de 2013 y 9 de enero de 2013 y afirma que los swaps de tipo de interés son contratos aleatorios donde no hay “sinalagma funcional”. No surgen de ellos obligaciones recíprocas, sino que la “permuta de flujos opera como mero mecanismo de cálculo o determinación de la única obligación que surge para una sola de las partes”.

Esto puede ser así, si nos fijamos en cada liquidación periódica aisladamente. Podría -aunque sólo “podría”- argumentarse que, en términos dogmáticos, no hay “sinalagma funcional” cuando se trata de una simple apuesta sobre quién va a ganar la liga o quién va a ser el próximo premio nobel de economía.

Pero, a mi juicio, no es así cuando se trata de contratos de permuta financiera típicos. En estos contratos hay un “sinalagma funcional” en sentido dinámico, pues de ellos se derivan pagos periódicos a favor de una u otra de las partes según la evolución del subyacente. Y estos pagos periódicos están causalmente vinculados. La causa de que una de ellas pague cuando los intereses variables están por debajo del interés fijo pactado es porque la otra le deberá pagar cuando estén por encima. O, dicho en otro términos, una parte paga a la otra cuando la liquidación periódica le sea desfavorable porque espera que la otra le va a pagar a ella cuando le sea favorable. Y si no lo hace, dispone de los dos remedios inherentes al sinalagma funcional: la resolución (vid. Art. 16 (2) in fine RDL 5/2005) y la exceptio non adimpleti. No creo, por ello, razonable la afirmación del voto particular cuando dice “[…] las prestaciones pendientes de cumplimiento para una de las partes no guardan relación causal con las que pudieran derivarse en el futuro para la otra”.

Pero, al margen de la cuestión dogmática, es muy lógico pensar que los contratos de swaps sean calificados como contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento a los efectos del artículo 61 (2) LC: si el concursado quiere seguir beneficiándose de la cobertura del swap (por ejemplo, porque le esta cubriendo de riesgos de cambio de moneda en operaciones de exportación que continua realizando tras el concurso), tiene todo el sentido que sus obligaciones (cuando la liquidación periódica le sea desfavorable) vayan a cargo de la masa. Imaginemos que es un mercado muy volátil ¿Tendría sentido que el mes que la liquidación sea favorable al concursado la contraparte le tenga que pagar, pero cuando sea al revés, su crédito sea concursal (al margen del juego de cláusulas tipo “wait-and-see” o similares, que plantean otro tipo de problemas)?. Si esto es así, no hay otra alternativa económica que vencer y liquidar todos los derivados anticipadamente.

Por último, creo que la calificación de los swaps como contratos con obligaciones reciprocas pendientes de cumplimiento es inevitable cuando estamos en el ámbito de aplicación del RDL 5/2005. El artículo 16 (2) es bastante claro: En caso de concurso, en tanto se mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual, será de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 61.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal”. Y lo mismo el artículo 16 (1) in fine: “En caso de ejercicio de la acción resolutoria la indemnización prevista en el artículo 61.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal se calculará conforme a las reglas previstas en dicho acuerdo.”

¿Dónde esta el problema entonces?

Dicho esto, reconozco que tengo cierta simpatía por el resultado al que llega el voto particular. Es difícil honestamente negar que los derivados gozan en el Derecho español de un grado de protección quizás excesivo: por un lado, se benefician del juego de las reglas generales (el art. 61 (2) II LC) y, por otro, de las reglas especiales (el RDLey 5/2005).

En otros ordenamientos, como el Derecho norteamericano o el Derecho alemán, el administrador concursal tiene la facultad de aceptar o rechazar los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento. Si los acepta, las obligaciones del concursado son deudas de la masa. Pero si los rechaza, i.e. se resuelven en interés del concurso, el crédito indemnizatorio se califica como concursal; esta es la única forma de permitir que el concurso se deshaga de los contratos pendientes que le resulten gravosos (¿realmente qué sentido tiene que le permitamos resolver los contratos gravosos pero le impongamos la carga de pagar inmediatamente y a cargo de la masa el crédito indemnizatorio?).

En el Derecho español, en cambio, el régimen general es muy beneficioso para la contraparte: si el contrato se resuelve en interés del concurso, han de indemnizarse los daños y perjuicios con cargo a la masa. En este caso, el RDL 5/2005, además, parece imponer que el saldo se calcule según lo previsto en el propio acuerdo (Art. 16.1 in fine). Esto es, se permite que los contratos de derivados se puedan resolver en interés del concurso, pero en tal caso la indemnización se ha de calcular conforme a lo previsto en el acuerdo (esto es, no cabe moderación) y se ha de abonar con cargo a la masa.

No es ocioso mencionar que este régimen, además de apartarse de otros ordenamientos cercanos, contrasta notablemente con las nuevas reglas en materia de procedimientos de saneamiento de entidades de crédito, esto es, de “resolución bancaria”, donde se prevé expresamente que la autoridad de resolución pueda resolver los derivados y aplicarles una quita o una conversión en capital (art. 49 de la Directiva 2014/59/UE). Repárese en que el resultado es ciertamente paradójico: si una entidad de crédito se somete a concurso y el administrador concursal resuelve un derivado en interés del concurso y el resultado es favorable a la contraparte, las obligaciones corren a cargo de la masa. En cambio, si esa misma entidad se somete a un procedimiento de resolución, la autoridad de resolución puede resolver el derivado y aplicar una quita al saldo favorable. El tratamiento es el mismo que recibiría cualquier otro “crédito concursal”.

Pero además, los derivados gozan de la protección que les ofrece el RDLey 5/2005, en particular, la posibilidad de vencimiento anticipado por la mera declaración de concurso y su liquidación por saldos netos de acuerdo con las reglas contractuales.

Tienen, en definitiva, lo mejor de los dos mundos: conforme a la regla especial pueden resolverse por la parte in bonis por la mera declaración de concurso de su contraparte (cosa que es concorde con los estándares internacionales) y conforme a la regla general, si los resuelve la concursada, el crédito indemnizatorio corre a cargo de la masa (cosa que no lo es tanto). La posibilidad de conductas oportunistas es patente. Pero es cierto: este es un problema de lege ferenda.

Archivo del blog