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miércoles, 2 de septiembre de 2015

Captura de rentas y capitalismo clientelar

Si hay una expresión que ha hecho fortuna en los últimos años como consecuencia de que se han desvelado numerosos casos de corrupción en España es la de “capitalismo de compadres” o de “amiguetes” que traduce la expresión inglesa “crony capitalism”. Parece más exacta la traducción que hemos reflejado en el título. Se hace referencia con tal expresión al hecho de que determinados particulares – empresas privadas – logran extraer rentas (ganancias inmerecidas en el sentido de que no son producto de que esas empresas logren satisfacer mejor que sus competidores las necesidades de los consumidores) del poder político a costa de otras empresas y, sobre todo, a costa de los consumidores o de los contribuyentes.

Una definición más exacta del capitalismo clientelar nos la proporciona este trabajo cuando afirma que es
“un sistema en el que la propiedad de las empresas es privada pero en el que hay una mezcla generalizada entre los poderes públicos y las empresas privadas de tal forma que el éxito de muchas empresas o sectores está vinculado estrechamente al poder público y el poder público utiliza, a su vez, a esas empresas privadas para lograr el cumplimiento de objetivos políticos concretos de forma directa o indirecta”.
Se trata pues, no tanto de un mercado en el que hay competencia por obtener o impedir determinadas decisiones de los poderes públicos (del Parlamento o de la Administración pública) como un acuerdo colusorio entre políticos y empresas, es decir, un acuerdo en el que obtienen ventajas las partes (como en todos los acuerdos voluntarios) pero en el que las ventajas se obtienen a costa de los que no están en la mesa de negociaciones, es decir, de los terceros. Los terceros son, naturalmente, los ciudadanos en general y los contribuyentes en particular.

Lo primero podría llamarse – como se ha venido haciendo históricamente – captura del legislador o del regulador por intereses particulares (rent seeking o captura de rentas) y reservar la denominación de capitalismo clientelar para lo segundo. La diferencia entre ambos es la que existe entre transacciones de mercado – el mercado por la obtención de ventajas o favores del regulador o legislador – y relaciones estables entre dos partes – los clientes y los gobiernos – o, más precisamente, entre transacciones spot y contratos relacionales o de larga duración. Estas relaciones estables pueden formarse, especialmente, entre los políticos y los sectores regulados (banca, electricidad) o entre los políticos y los sectores cuyos ingresos dependen en buena medida del gasto público (contratación pública). Una vez que existe la relación estable, los políticos pueden “gobernar con la mirada” utilizando incluso su influencia sobre ese sector para afectar a otros sectores dependientes del sector regulado. El autor nos narra la “operación Choke Point” (y aquí) a través de la cual y utilizando ¡el cumplimiento normativo! por parte de los bancos, el gobierno de los EE.UU. estuvo a punto de cargarse sectores de la economía que no eran de su agrado (sobre todo, pero no solo, los prestamistas que adelantan el salario a los trabajadores más modestos con la garantía de los propios salarios pay-day lenders) a sabiendas de que los bancos se prestarían de buen grado a cortar los servicios a estas empresas porque eran sus competidores. Los payday lenders dependían de los bancos para realizar sus transacciones, de modo que si los bancos, inducidos por la administración pública, terminaban sus relaciones con estos prestamistas alegando razones de “riesgo reputacional” y de prevención del blanqueo de dinero (la operación afectaba también a los negocios de pornografía y vendedores de armas), la depresión del sector estaba asegurada. 


La captura de rentas

“En los términos más simples, la riqueza puede obtenerse de dos formas: puede crearse o puede arrebatarse, por la fuerza, a otros. La captura de rentas, en este contexto puede entenderse como el proceso por el cual, utilizando medios lícitos, se arrebata la riqueza que pertenece a otros y se la queda el rentista para sí.
El efecto económico de la captura de rentas no es el de un juego suma cero, donde la riqueza, simplemente se redistribuye de A a B, porque el proceso de llevar a cabo la captura de rentas utiliza recursos reales (medidos por el coste de oportunidad) que podrían utilizarse, en ausencia de captura de rentas, para otros fines. Mi ejemplo favorito es de Barzel y su análisis de los costes de la existencia de un monopolista en un mercado. A los tradicionales costes del monopolio (reducción de la oferta) añade Barzel las inversiones que realizan los potencialmente explotados por el monopolio en protegerse frente a la eventualidad de que alguien adquiera la posición monnopolista y los recursos invertidos por el monopolista en conservar su posición. Esos recursos son despilfarrados, como lo son, – Tullock – los recursos invertidos por un ladrón en apoderarse de un bien de mi propiedad en lugar de dedicar su tiempo y esfuerzo (y los instrumentos para perpetrar el robo) a fines provechosos (creadores de riqueza, esto es, a “ganarse” la vida honradamente) y eso sin contar con los recursos invertidos por los propietarios de los bienes que pueden ser robados en protegerse frente al robo. Aquí, mi ejemplo favorito es el del suceso bonaerense: se publicó que un taxista había sido secuestrado y que los secuestradores se pusieron al volante del taxi y se dedicaron a asaltar a los clientes que tenían la mala suerte de coger ese taxi en la calle. La publicación de la noticia en los medios de comunicación provocó que los bonaerenses – especialmente los turistas – dejaran de coger los taxis en la calle y lo hicieran mediante el teléfono móvil a una central de taxis. Parece obvio que si cogerlos en la calle era “eficiente”, hacer una llamada de teléfono móvil era más costoso y que se produjo una redistribución de riqueza a favor de las compañías de telefonía móvil y de los taxistas afiliados a centrales telefónicas en perjuicio de los consumidores y de los taxistas que callejean buscando clientes.

Dice el autor que “capitalismo de amiguetes puede entenderse en sentido amplio como una economía en el que la captura de rentas se considera como una incidencia ordinaria de la gestión de las empresas y como una forma considerada social y jurídicamente como legítima de adquirir y conservar riqueza por parte del sector privado utilizando la influencia política en lugar del éxito en el mercado”.

Como hemos dicho, sin embargo, se aprecia más claramente lo específico del “capitalismo de amiguetes” si lo reservamos para describir los países en los que la captura y reparto de rentas es producto de relaciones de larga duración – estables – entre determinadas empresas y los gobiernos de un país. De manera que en todos los países hay captura de rentas pero no en todos los países impera un capitalismo de amiguetes.

El autor comparte esta apreciación cuando afirma lo siguiente
“El capitalismo clientelar puede verse como la alianza entre tres intereses poderosos: grandes empresas, sindicatos y gobierno vinculados en una relación simbiótica para crear rentas de gran volumen para empresas o sectores determinados y utilizar ese pool de rentas para pagar a los poderes políticos tales como los sindicatos y los propios políticos. El capitalismo clientelar se basa en garantizar a esas empresas o sectores un cierto flujo de ingresos a cambio – implícitamente – de que esas empresas transfieran una parte de ese flujo de ingresos a los grupos favorecidos por los políticos, por ejemplo, sindicatos o grupos ambientalistas y a favor de los propios políticos en forma de financiación de sus campañas electorales y financiación, en general, de los partidos”
O sea, los políticos crean las rentas a costa de los consumidores o de los contribuyentes y las transfieren a los empresarios que “devuelven” una parte a los políticos o a los grupos conectados con esos políticos.

La diferencia entre la corrupción del PP y la del PSOE es que en el primero, los receptores de las rentas eran los políticos mientras que en el segundo, eran personas o grupos conectados al PSOE. Hablamos de corrupción y no sólo de captura de rentas cuanto el proceso es ilícito. Por ejemplo, la extensión de la obligación de legalizar los libros es un proceso de captura de rentas lícito – realizado a través de la promulgación del art. 18 de la Ley de Emprendedores – mientras que los EREs era un proceso de captura de las rentas procedentes de los fondos para paliar los efectos de las crisis empresariales mediante su transferencia a personas y empresas ligadas al PSOE. Mientras lo del PP en la operación púnica, por ejemplo, era un procedimiento ilícito en su totalidad, lo del PSOE fue un procedimiento dudosamente lícito de creación de un volumen de rentas de enorme envergadura y su apropiación lícita por los clientes del PSOE e ilícita por políticos y particulares próximos al PSOE. El PP no necesita – en Madrid – repartir rentas entre sus votantes para captar sus votos (sí, en Galicia, por ejemplo) de manera que utiliza su capacidad de crear rentas para obtener financiación y apoyo de las empresas beneficiadas por las rentas creadas por la regulación.

Cuanto mayor sea el volumen de las rentas capturables, mayor será la competencia por capturarlas, mayores los recursos despilfarrados en su captura y, por tanto, mayor el daño para el bienestar social. Aún cuando las empresas de un sector “preferirían no hacerlo” (las más exitosas en la lucha competitiva basada en la calidad de las propias prestaciones), la captura de rentas puede generalizarse si alguna de las empresas de dicho sector tiene éxito en su labor de captura de rentas y consigue, por estas vías, hacerse con ese flujo de rendimientos. Los demás se verán obligados a hacer lo mismo y entrar en la competencia por las rentas si quieren sobrevivir o – si sus ventajas competitivas son extraordinariamente grandes – invertir en cortocircuitar la creación de las propias rentas o su atribución a sus competidores.

Los políticos, a su vez, tienen incentivos para señalizar su capacidad para crear y redistribuir rentas, por ejemplo, atendiendo las reclamaciones de los perdedores en la arena competitiva o, simplemente, amenazando a todo un sector con promover una regulación que pueda perjudicar sus intereses. Lo primero que hace una empresa derrotada en la lucha competitiva es tratar de buscar protección en el gobierno o el legislador (el autor pone el ejemplo de la industria tecnológica y su creciente gasto en lobby cuyo inicio pone el autor en la desaparición del navegador de Netscape a manos de Microsoft y su Explorer). 


La Constitución anticlientelar


La creación y captura de rentas no es inevitable si la Constitución contiene mecanismos suficientemente potentes para impedirlo. Por ejemplo, la concentración del poder facilita la “eficacia” de los que crean y capturan las rentas. Hay una “ventanilla única” desde la que el poder político puede ofrecer las rentas y a la que los capturadores de rentas pueden dirigirse para obtenerlas y para devolver la parte correspondiente a los políticos. Cuando el poder está dividido y limitado recíprocamente, los costes de los que crean las rentas y los de los que las capturan se elevan notablemente. El coste de los check and balances que previenen la promulgación de las normas que crean y atribuyen rentas es que también impiden la promulgación de la “buena” legislación y generan el riesgo de bloqueo institucional (Fukuyama habla de una constitución donde demasiados tienen derechos de veto y que conduce a que cualquier avance deba incluir compensaciones para todos los que tienen tal derecho de veto).

El autor nos dice que en la llamada “era progresiva” (que se inicia con la presidencia de Rooselvet), EE.UU. cambió su “Constitución” al asignar más y más capacidad legislativa a agencias independientes en lugar de al Parlamento al que se veía bloqueado, precisamente, por los intereses de los grupos de presión que estaban impidiendo la promulgación de la “buena” legislación. Y que podríamos saber, hoy, quién tenía razón, esto es, los demócratas de la era progresiva o los padres de la Constitución en función de si la capacidad de los grupos de interés por extraer rentas es hoy mayor que antes de esa mutación constitucional.

Tras algunos ejemplos, el autor nos muestra de qué modo los políticos se cobran su parte en las rentas que han creado a favor de un determinado grupo de empresas o sector. No se trata de casos de corrupción, sino de apoyarse en las empresas rentistas para que éstas apoyen políticas específicamente elegidas por el gobierno. Así, en el caso de los bancos, “mientras que el gobierno federal protege a los bancos de la competencia (de los más pequeños, estableciendo elevadas barreras regulatorias a la entrada al sector, cuyo cumplimiento es, lógicamente, relativamente más costoso para las empresas pequeñas) y los rescata cuando los bancos se lanzan a políticas disparatadas, esta dependencia de los bancos respecto del gobierno tiene un precio elevado: que los bancos vienen obligados en la práctica a hacer lo que el gobierno les pida cuando el gobierno quiere promover una política concreta” como puede ser, por ejemplo, controlar la conducta de un sector que no está sometido a regulación (y, por lo tanto, que el gobierno no podría controlar directamente) como se muestra en la operación Choke Point que hemos explicado más arriba.

Su conclusión es que la conciencia de que la regulación implicaba, en buena parte de los casos, creación y apropiación de rentas condujo, desde los tiempos de Reagan hasta el comienzo de la presidencia de Bush hijo a una coalición nacional contra la regulación de la que formaban parte tanto los conservadores-libertarios como los progresistas que, como tales, veían con furor la influencia de las grandes empresas sobre los poderes públicos. Pero que la crisis económica – con la acusación lanzada sobre la desregulación como causante de la crisis – había roto esa coalición. El capitalismo clientelar actual puede ser más difícil de desmontar que el sistema de captura de rentas de los años setenta porque, hoy, la izquierda y las grandes empresas parecen coincidir en la bondad del sistema de capitalismo clientelar en la medida en que son los principales beneficiarios (ellos o sus clientes) de las rentas creadas por la nueva regulación. No tenemos que señalar que el análisis es trasladable a España.
 

Zywicki, Todd J., Rent-Seeking, Crony Capitalism, and the Crony Constitution (August 26, 2015). Supreme Court Economic Review,

lunes, 31 de agosto de 2015

¿Qué es un héroe?


McAdams, en una recensión de la recientemente descubierta segunda novela de Harper Lee, Go Set a Watchman, nos cuenta que Atticus, el personaje central de Matar a un ruiseñor no era un liberal defensor de la igualdad racial. Era un blanco del sur que se oponía a la esclavitud pero no se oponía a las leyes de segregación que estaban en vigor en la época en la que ejercía de abogado como un respetado miembro de su comunidad. Ningún radical. Sin embargo, Atticus es un héroe. Y lo es, dice McAdams por estas razones:
“Como la mayoría de los lectores, yo adoro al Atticus Finch de Matar a un ruiseñor. En parte, le admiro porque condujo a la comunidad blanca de su pueblo en la dirección correcta, hacia la justicia racial, aunque le fuera imposible avanzar o llegar muy lejos en este camino dada su propia mentalidad y visión moral de las relaciones entre blancos y negros y porque, en definitiva, hacia falta que los líderes negros movilizaran a las masas para lograr resultados satisfactorios. Pero más importante, yo adoro a Atticuls porque estaba dispuesto a asumir riesgos graves para su vida y su reputación en defensa de esa justicia limitada que su conciencia le exigía. Si había blancos radicalmente igualitaristas en la ficticia ciudad de Maycomb, Alabama, me sumaría a los que alaban la superioridad de la visión de la justicia racial de estos radicales. Pero también lamentaría el hecho de que, a diferencia de Atticus, su valor no fue suficiente para llevarles a actuar y permanecen invisibles en la novela, lo que resulta bastante realista porque este tipo de blancos radicales eran frecuentemente – no siempre – invisibles en las ciudades pequeñas en el Sur de los años 30 con las leyes racistas en vigor. 
Cuando se trata de evitar o de corregir una injusticia, a veces, el mundo funciona así: el valiente, aunque sus convicciones no sean las ideales, consigue más que el que sostiene las ideas correctas pero no salta a la palestra. Asi se explica, creo yo, que Yad Vashem, en Israel conceda el título honorífico de “justo entre las naciones” a no-judíos por haber arriesgado sus vidas para salvar a judíos durante el Holocausto, no por haber sostenido las mejores, más ilustradas visiones del judaismo. No hay por qué pensar que Atticus pensaba y defendía las mejores ideas sobre los derechos de los afroamericanos, pero cuando la turba racista se lanzó a por Tom Robinson, hizo algo más que alzar la voz en su defensa.... 
Cuando los cambios sociales son de gran escala, uno puede, simultáneamente, adorar a los miembros de la generación anterior por empujar valerosamente en la dirección correcta y despreciarlos por quedarse cortos y oponerse a que las cosas sigan progresando.

Richard McAdams acaba de publicar un ensayo titulado Empathy and Masculinity in Harper Lee's to Kill a Mockingbird.

domingo, 30 de agosto de 2015

Sobre la carta de Felipe González

Felipe González advierte en su carta a los catalanes del sinsentido que es el intento de declarar unilateralmente la independencia de Cataluña si los de la lista de Mas y Junqueras sacan mayoría en las elecciones autonómicas del próximo día 27. Felipe González se limita a destacar algunas consecuencias bastante obvias de una eventual declaración unilateral de independencia. No hay nada políticamente incorrecto en el artículo de González y es la primera vez que se dirige al público desde su condición de único ex-presidente vivo que no suscita un rechazo significativo en una parte sustancial de la población española (es una pena que no tengamos más figuras indiscutidas, quitando a Nadal, ya ni siquiera tenemos a Casillas).
Felipe, que no escribe muy bien y gusta de medio decir las cosas (aunque habla más que Castelar) acaba el artículo comparando la conducta de Mas con los procesos políticos que tuvieron lugar en Alemania e Italia en los años treinta del pasado siglo. Y ya ha habido quien ha resumido esta frase diciendo que Felipe estaba comparando a los nacionalistas catalanes con los nazis. No, estaba diciendo que el nazismo y el fascismo llegaron al poder a través de elecciones y que ni siquiera si eres mayoritario en unas elecciones autonómicas está justificado actuar como si hubieras recibido un mandato directo del ochenta por ciento de tu población para cambiar el status quo y ponerlo patas arriba. Nada distinto de lo que han dicho analistas como Ferrán Requejo, como Colomer o como Orriols sobre la trampa que supone contar “escaños” cuando afirmas que las elecciones son un plebiscito.
Un ciudadano llamado José Rodríguez ha contestado a Felipe en su blog. Y resume la columna de Felipe diciendo que es
“una carta que viene a decirnos que la independencia nos llevaría todos los males y además es imposible”.
Bueno, ya está. No hace falta ni una palabra más. Pero al autor, sí le hacen falta algunas más. Los argumentos de Felipe (división de la sociedad catalana, división de la sociedad española, aislamiento de Cataluña en Europa, riesgos múltiples para el bienestar futuro de Cataluña…) son argumentos “espantaviejas”.
¿Lo son? Hay mucha gente preocupada y no son ancianas temerosas de salir a la calle. Que la sociedad catalana se ha dividido parece una obviedad. Si la sociedad catalana estuviera unida tras la causa secesionista, ni siquiera sería necesario celebrar elecciones. Más tarde o más temprano, como hemos dicho en otras ocasiones, España tendría que dejar marchar a Cataluña.
Pero no hay ni un solo indicio de que los nacionalistas hayan convencido a 2/3 de la población de Cataluña (la mayoría que los catalanes se exigen para modificar su estatuto de autonomía) de que hay que amputar la nación española para permitir que la nación catalana tenga un Estado. Rodríguez dice que en Cataluña hay un 40% de independentistas recalcitrantes, un 10% de independentistas/federalistas condicionales, un 20 % de federalistas (aún) y un 30 % de personas que están por mantener el status quo. No nos proporciona la fuente de semejante clasificación de los catalanes (esos independentistas-federalistas condicionales son realmente un misterio ¡qué nivel de sofisticación tienen los votantes en Cataluña!)
Por otro lado, ya no quedan dudas de que Cataluña saldrá de la Unión Europea si es reconocida como un Estado independiente o el Gobierno de la nación aplicará el art. 155 CE a las instituciones catalanas que se levanten contra la Constitución y la incumplan. Tertium non datur. No va a haber una independencia de hecho con una continuidad formal como comunidad autónoma bajo la soberanía española. El Gobierno de España cometería un delito si no reaccionara a la desobediencia generalizada de las leyes y la Constitución por parte de la Generalidad de Cataluña.
Continúa Rodríguez diciendo que el miedo no mueve a nadie: ni a los que quieren la independencia ni a los que no la quieren. Esta es otra de las afirmaciones sin prueba alguna. Lo que nos dice la experiencia es que el voto del miedo es muy relevante. La gente no quiere líos, la gente es aversa al riesgo y, es obvio, la opción por Juntosporelsí es mucho más arriesgada que cualquiera de las demás que se ofertan en las próximas elecciones.
Luego le echa unos cuantos argumentos ad hominem a Felipe, - prescindiremos de analizarlos - y se envuelve en el manto representativo de toda la población catalana para decir que están hastiados del argumentario de Felipe. Querría el autor que Felipe hubiera hecho un análisis de todos los asuntos que, desde los años ochenta, han enturbiado las relaciones entre los políticos catalanes y los del gobierno racional: la LOAPA, el café para todos, un modelo – el del Estado de las autonomías - “rídiculamente fallido”, el sistema de financiación autonómica, que ha sido modificado varias veces con el acuerdo de los políticos catalanes, la financiación de los ayuntamientos o el sistema tributario que dibuja como uno sobre el que la Generalitat no tiene ninguna influencia. Termina poniendo como un trapo al Tribunal Constitucional y se queja de que pueda declarar inconstitucional una Ley, incluyendo un Estatuto de Autonomía (aunque sea para eso para lo que está un Tribunal Constitucional). Luego le da al PSOE por no haber dejado que el PSC se hiciera soberanista (¿pero no se había hecho soberanista?).
Este panorama tan terrible, tan terrible, tan terrible es el que ha “obligado” a los catalanes más sensatos a exigir la independencia ya. Y el Sr. Rodríguez se queja de que le llamen victimista.
Un juez que tuviera que decidir si la terminación unilateral de un contrato está justificada por el incumplimiento de la otra parte tendría que desestimar la demanda de resolución si los incumplimientos de la otra parte no tienen entidad resolutoria. Salvo que el juez deba aceptar que la voluntad unilateral de una de las partes es suficiente para terminar la relación. No creo que ningún juez imparcial pudiera conceder a los nacionalistas catalanes la terminación de su relación con España sobre la base de los incumplimientos españoles. Porque todavía no hemos escuchado ni una sola queja por parte de la otra parte respecto de los incumplimientos de los políticos catalanes y de las instituciones gobernadas por ellos. Y la otra parte no los ha puesto encima de la mesa por dos razones. La primera es que nos preocupa el bienestar de los que viven en Cataluña y no comparten ese odio y recriminación permanente de los incumplimientos y de las debilidades de España. La segunda y más relevante es que nosotros no queremos resolver el contrato. Queremos el cumplimiento específico. El que se refleja en la Constitución. Hasta los límites en los que el Derecho deba prevalecer. Como decían los realistas escandinavos, al final, la legitimidad última del Derecho se encuentra en el consenso social respecto de su validez. Hasta que veamos ese límite, las alegaciones nacionalistas son ridículamente insuficientes para justificar que España haya incumplido la Constitución y el Estatuto de Autonomía.
P.S: el contrato que nos une a todos los españoles es un contrato de sociedad









Las turbas de internet


The New Atlantis

A diferencia de lo que sucede en Internet).... cualquier persona que quiera condenar a un conductor ebrio en una calle o plaza, por indignación o por regodearse en su superioridad moral, tiene que hacerlo a la cara, delante de él y apreciar el dolor que tiene que soportar. La medida en que estamos dispuestos a infligir dolor a otros está templada por nuestra propia vergüenza de ser y de pensar que somos crueles… Las redes sociales suprimen en buena medida esa incomodidad que supone ver a la víctima sufrir y la vergüenza de que nos vean hacer sufrir a alguien, porque no requieren la proximidad personal…

La mejor estrategia para la gente que es, normalmente, aversa al riesgo, frente a la amenaza de sufrir ataques en internet que acaben dejándola sin trabajo y sin medios de vida es… callarse… Estamos creando un mundo en el que la forma más inteligente de sobrevivir es no decir nada que pueda suscitar la menor polémica… 
Es una cuestión abierta qué efecto tendrá sobre el periodismo someter a escritores sin experiencia, que aventuran opiniones ingenuas en periódicos universitarios o escolares a un escarnio público previamente reservado para los políticos acusados de pedofilia… podemos buscar protección frente a las turbas de internet de la misma manera que los adolescentes de los barrios infestados de bandas: apuntándonos a una banda… De esta manera, cuando te ataca una turba en internet, los de tu propia turba te darán protección… lo peor es que las turbas de internet se dirigen contra todo lo que se diga que pueda tener significado político y, al hacerlo, han politizado discursos que solían estar protegidos de la crítica pública y que eran irrelevantes para la política… 
El problema de tener que unirse a una banda para no quedar indefenso frente a la turba de internet es que, cuando todo el mundo se ve obligado a unirse a una banda, el barrio tiende a volverse inhabitable rápidamente.

Rita Koganzon The Politics of Digital Shaming

Un consejo para los legisladores

El llamado riesgo regulatorio no es asegurable o, por lo menos, los seguros disponibles en el mercado no lo incluyen. Piénsese en la normativa sobre energías renovables o en la deducibilidad de los intereses de un préstamo hipotecario en la declaración de la renta. De ahí la importancia que tienen instituciones como la irretroactividad de las normas no favorables (o la protección de los inversores internacionales a través de convenios) y los profundos efectos redistributivos que tienen los cambios legislativos. Cuentan que Alchian estaba comiendo con unos jueces y les preguntó por el pleito entre Apple y Microsoft. Al cabo de un rato, Alchian dijo que no le importaba quien tenía razón. Que quería que acabaran el pleito lo más rápidamente posible para reducir el despilfarro porque, ganase quien ganase, no afectaba a Alchian que tenía acciones de las dos compañías.

Los particulares pueden protegerse frente a cambios legislativos a través de derivados (vendiendo en corto acciones de compañías cuyo valor se depreciará si se produce el cambio legislativo) pero “tal protección puede ser impracticable o limitada y, en todo caso, requiere un grado de sofisticación que muchos particulares no poseen”. No obstante, muchos cambios legislativos sí pueden ser asegurados si afectan a grupos concretos de individuos o producen efectos beneficiosos para otros grupos sociales. Si los particulares pueden influir en el cambio legislativo, además tendríamos un problema de riesgo moral por su parte, ya que, una vez asegurados, tendrían incentivos para “provocar” el cambio ya que el riesgo ha sido desplazado sobre el asegurador. Del mismo modo que el dueño de la casa tiene incentivos para incendiarla si está asegurado y la casa ha perdido valor en relación con la suma asegurada, tiene incentivos para que le expropien.

Con los cambios legales, si no podemos diversificar, hay un espacio para que los que capturan rentas influyan sobre el legislador y se produzca el cambio legal en su beneficio. Claramente, cuando se impone un nuevo trámite como la legalización de los libros de actas de las sociedades.

Y el riesgo no es asegurable, dice Shavell, porque es muy difícil de diversificar. El cambio legislativo afecta, simultáneamente, a todos los sometidos al riesgo, es decir, el siniestro es “catastrófico”. Por tanto, el legislador que promueve un cambio en la regulación de una actividad de los particulares haría bien en modificar la ley “menos” de lo deseable si los destinatarios de la reforma son aversos al riesgo. Se explica así que los cambios legislativos tengan eficacia sólo para el futuro (para las nuevas instalaciones) o que se impongan progresivamente en el tiempo.

También, dice Shavell, (si lo he entendido bien) es preferible imponer un estándar de seguridad (a actividades peligrosas) menos exigente del eficiente (para eliminar la externalidad que impone el que desarrolla una actividad peligrosa, por ejemplo, una gasolinera) si la aplicación del estándar genera costes a los destinatarios. La razón se encuentra en que, si los destinatarios son aversos al riesgo, adoptarán un estándar de diligencia o reducirán el nivel de su actividad por encima de lo eficiente, de manera que el legislador puede rebajar el nivel de exigencia de la norma (y los costes que soportan los destinatarios de la norma) sin pérdida de bienestar social:

“The rationale for this basic result is, in essence, that if the stipulated standard of care were equal to the conventionally efficient level, a marginal relaxation of the standard would leave expected social costs essentially unchanged. But the slight reduction of the standard would produce a social benefit by lowering risk-bearing for the risk-averse parties subject to the standard. Thus, it is always socially desirable for the standard of care to be less than (and perhaps to be much less than) the level that would be conventionally efficient”

Shavell, Steven, Risk Aversion and the Desirability of Attenuated Legal Change (January 1, 2014). American Law and Economics Review,

Las acciones de voto múltiple en Italia

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Es bien sabido que la Ley de sociedades de capital permite los privilegios en materia de voto en las sociedades limitadas – sin límite a pesar de lo que diga el Reglamento del Registro Mercantil – y los prohíbe absolutamente en las sociedades anónimas. La justificación de esta limitación de la libertad estatutaria nunca ha quedado bien establecida. En general, son las mismas razones que justifican la limitación de la libertad estatutaria en sociedades de capital disperso, esto es, con muchos accionistas. En estas sociedades, como explicara Seabright “If the range of possible levels of protection is too great, investors may simply become confused, so it is important to assure a certain basic level of protection for everyone”, Seabright, The company of strangers, p 119.

De ahí que Ventoruzzo (Ventoruzzo, Marco, The Disappearing Taboo of Multiple Voting Shares: Regulatory Responses to the Migration of Chrysler-Fiat ) diga algo que puede compartirse: con carácter general, la regla “una acción – un voto” es preferible. Reduce los costes de información de los inversores. Pero “en casos especiales y dependiendo del sector, del modelo de negocio y de las características personales de los accionistas, atribuir voto múltiple a determinado tipo de acciones puede beneficar a los inversores… pueden contribuir a perseguir otros objetivos como atraer compañías a los mercados de valores”. Por tanto, la estrategia de un legislador inteligente debería ser la de permitirlas con precauciones en términos de transparencia sobre la estructura de control de las compañías – sobre todo cuando salen a Bolsa – y, en el caso de que se introduzcan en una sociedad que carecía de ellas, asegurando a los accionistas disconformes un derecho a separarse recuperando completamente su inversión.

No es lo que han hecho algunos países europeos. Ventoruzzo nos explica el Derecho francés que, en una estrategia claramente proteccionista para mantener las empresas francesas controladas por los accionistas tradicionales franceses, ha permitido la emisión de acciones de voto doble y ha atribuido voto doble a los accionistas “antiguos” aunque permite que, mediante un acuerdo expreso, estos accionistas que han tenido las acciones por más de dos años, no tengan tal privilegio. Esas “acciones de lealtad” – loyalty shares – también se han introducido en Italia que ha hecho lo propio que Francia en medio de una gran polémica.

Los estudios empíricos sobre el mayor o menor valor de las compañías que tienen acciones de voto múltiple no son concluyentes. Algunos indican que esas compañías valen más y otros que valen menos. Las múltiples posibilidades que tiene una familia o un accionista de control de conservar éste sin necesidad de acciones de voto múltiple (pirámides, limitación del número de votos y pactos parasociales entre accionistas significativos) hacen que el valor de las acciones de voto múltiple sea especialmente elevado para sociedades que se incorporan a la Bolsa y en cuya salida, los inversores iniciales venden parte de sus acciones pero los emprendedores que crearon la empresa continúan gestionando la compañía y pretenden hacerlo en el largo plazo (Google, Facebook). En España, Abengoa reestructuró su capital para permitir a la familia Benjumea mantener el control – conservar la mayoría de los votos – a cambio de renunciar a la mayoría de los dividendos.

Respecto del Derecho Italiano, Ventoruzzo nos dice que hay algunos problemas graves de interpretación de la norma. En particular, si las acciones con voto doble por haber permanecido más de dos años en manos del mismo accionista constituyen una clase de acciones a los efectos, por ejemplo, de votar en juntas especiales cuando una modificación estatutaria les afecta de forma particular. El legislador italiano ha dicho que no constituyen una clase de acciones a esos efectos. Naturalmente, los estatutos pueden establecer que el privilegio del voto doble se otorgue solo a determinados accionistas que cumplan el requisito de los dos años de posesión, por ejemplo, a los titulares de acciones que tienen, además, un privilegio en materia de dividendos y que constituyen, por esta razón, una clase de acciones

Más interesantes son los problemas derivados de la venta de las acciones por parte del accionista que ha recibido el privilegio. Dada la naturaleza del privilegio – que trata de incentivar la permanencia como accionista de largo plazo – el voto doble se pierde si se enajenan las acciones. El adquirente no adquiere acciones de voto doble. Salvo que lo que haya habido haya sido “sucesión” y no transmisión. Por ejemplo, si la sociedad A se fusiona con la sociedad B y´había socios de A que tenían voto doble, lo conservan en la sociedad resultante de la fusión, sea esta la de nueva creación o la absorbente. Lo mismo sucede en caso de escisión (A aporta las acciones de voto doble que ostenta en X a una nueva sociedad Y). De manera que se pueden transmitir económicamente las acciones con voto doble sin perder el privilegio simplemente estructurando la transacción mediante la venta de las acciones de la sociedad tenedora de las acciones privilegiadas (el accionista no vende las acciones en Y sino que vende las acciones de la sociedad tenedora de las acciones de Y. Sin embargo, contradictoriamente, el negocio de aportación de las acciones a una sociedad constituye una transmisión y, por tanto, en principio, hace perder el privilegio.

Para favorecer a los insiders, el Derecho italiano no ha reconocido a los socios no beneficiados por el voto doble un derecho de separación sobre el argumento de que, si tienen suficiente paciencia, ellos también recibirán el voto doble. Pero, – dice Ventoruzzo – se olvida así que la atribución del voto doble altera la posición del socio en la sociedad ya que se refuerza la posición de los accionistas más antiguos. En todo caso, al menos, si un socio pasa a tener más del 30 % de los votos por efecto de la aplicación del privilegio del voto doble, viene obligado a formular una OPA a los demás accionistas (art. 107 TUF). Por lo demás, y a diferencia de lo que ocurre en España, las sociedades anónimas pueden emitir acciones con voto triple o doble (las cotizadas) que sí constituyen una clase de acciones aunque no reciben el voto doble por permanecer en manos del mismo accionista durante dos años

viernes, 28 de agosto de 2015

Seabright

The discovery of people controlling a resource that we value more than they do has led, only too often, to their murder or enslavement. Even in the absence of slavery or genocide, what Adam Smith famously described as the human propensity to “truck, barter and exchange” has always coexisted uneasily with a rival temptation to take, bully and extort. Smith was an extraordinarily wise and decent man who nevertheless shocked many of his contemporaries by what they saw as his cynical praise for the virtues of solid economic self-interest. In one respect, though, Smith was far from cynical enough, for he drew too little attention to the fragility of the commercial motive in the face of more brutal temptations… manlier virtues have been yoked countless times to the service of murder and extortion, while exchange with someone who is different from us, though it may lack panache, is, in the end, the only civilized thing to do. We can exchange poetry and works of art if we wish (and if they don’t prefer Coca-Cola), but exchange we must. The problem of civilized society, though, is how to turn the propensity to truck, barter and exchange into something stronger than a propensity – into a habit, into second nature. Second nature is the best we can hope for since, as modern evolutionary biology has now shown us (and as Adam Smith was never in a position to know), it is a long way from being our first…

Human beings ten thousand years ago had inherited a psychology that made them intensely suspicious of strangers, and capable of savage violence towards them under some circumstances, but able to benefit spectacularly from institutional arrangements that made it reasonable to treat strangers as honorary friends. The ability to abstract, therefore, from purely tribal loyalties and grant strangers the same freedoms as were granted to friends, the capacity to be open to new opportunities and choose freely among them, the willingness to communicate with those who do not share our ways of dressing, eating and living, and to share a space with those who do not worship our gods - none of these constitute a purely Western capitalist mindset, even if historically it has been Western capitalism that has wrung the most economic mileage out of them. Indeed, these ideas are not sufficient in themselves to constitute a whole mental outlook of any kind, but without them none of the major historical civilizations could have developed…. Reason is not in tension with pluralism, because what is needed to trust strangers is much less than what is needed to enter fully into their cultural outlook… it simply means refusing to allow differences over ideas to prevent us from dealing with others in a civilized way

Del libro, The Company of Strangers

La amistad mercantil: de lo que fue el Derecho Mercantil y de lo que ya no es

Los párrafos que siguen los hemos sacado de un delicioso trabajo de Carlos Petit, titulado “Del Usus Mercatorum al Uso de Comercio”. La crítica que contiene a los estudios históricos del Derecho Mercantil que hacemos los juristas que no sabemos nada del Antiguo Régimen es una enmienda a la totalidad

Por eso las costumbres locales fijaban los llamados – precisamente – términos de gracia y cortesía para la presentación de efectos al pago o la aceptación (“the European merchants customarily allow a certain Time to the Acceptor after a Bill is due, which is call’d Time of Grace or Favour, which differs according to the customs of the Places drawn upon”); condescendencia final hacia el principal obligado cambiario (“it is so much law now itself, that no bill is protested now till those three days are expired”) que tenía la función de hacer posible la intervención de los amigos o de poner en marcha los contactos necesarios para restañar un crédito mal andado. Una similar convicción llevó a considerar algo impropio de la profesión mercantil el liarse a pleitos y mezclarse con abogados y tribunales – incluidos, en los supuestos mejores, los propios jueces corporativos. “Por una porquería… no he de armar un pleito en la plaza, cuando hasta entonces no había tenido ninguno”,

La religión de los mercaderes se convirtió en devoción y amistad; la amistad favoreció el tráfico de cartas, en particular de letras de cambio – un instrumento financiero muy sensible a los deberes honorables de la común profesión. Aquélla mercantil se entendía además tan honrosa que debía huir de pleitos… gracias a los buenos oficios de colegas que arbitrasen las diferencias surgidas en los momentos peores. Cartas, amigos, letras, arbitrajes... en fin, llevados desde una casa que fue ante todo familia, con el contrato de compañía para refuerzo de los vínculos consanguíneos. Tal vez cualquier lector, a la vista de este o ese otro documento, matice y refute fácilmente la anterior descripción. Pues qué, ¿nunca se dieron pleitos entre comerciantes que hubiera de zanjar una autoridad judicial? ¿El apetito de lucro no condujo jamás a exprimir a los deudores sin contemplación alguna? La historia de la cambial, ¿no marchó a favor de la fuerza ejecutiva de compromisos de pago que no admitían demasiadas reticencias? La respuesta afirmativa a todas estas objeciones me parece compatible con el propósito actual de identificar los valores, usos y comportamientos – en una palabra, el tejido de costumbres en el sentido inicialmente recogido – de la vieja clase mercantil, al menos cuando la intención de la lectura que está a punto de acabar se limita a descifrar las claves de la auto-representación, de la imagen profesional que un clásico mercader se formó de sí mismo y sus colegas. Nada contaría entonces un contrato social donde se reconociera al hijo facultades especiales que los más atribuían al padre o demostrar la existencia histórica de negociantes encallecidos que nunca dieron tregua a sus deudores. Mantengo mi convicción de que, hasta en esos supuestos contrarios al relato que ahora finaliza, la vieja cultura mercantil aceptó con toda naturalidad la existencia de familias mutadas en sociedades de comercio o la vigencia de la moral y la gracia en el terreno jurídico de las obligaciones, con inclusión por supuesto de las exigentes obligaciones cambiarias. Si se comparte tal convicción, en un segundo paso interpretativo hemos de concluir que la cuestión del usus mercatorum con que arrancaba nuestra encuesta no sería demasiado relevante para trazar los orígenes del moderno derecho mercantil.

Los datos examinados nos conducen hacia una amalgama de normas y creencias religiosas, imperativos profesionales, directrices para el gobierno de la casa, compromisos de amistad, códigos de honor… que ofrecen un paisaje demasiado exótico para explicar sin más el ordenamiento especial del comercio a partir de antiguas ordenanzas y prácicas institucionales (sociedades personalistas, letras de cambio, auxiliares del comerciante, libros de contabilidad, reglas para el caso de insolvencia…) poco menos que inalterables. Que los órdenes normativos y los principios implicados – un derecho gremial ciertamente, aunque colocado junto o incluso por debajo de la economía o ciencia doméstica, la moral, en particular aquélla católica y postridentina, el mismo saber mercantil, con su notable carga disciplinante de la vida profesional y el escritorio – carezcan hoy de relevancia explicaría las limitaciones de una difundida historiografía, pero se trata de superar este empobrecido horizonte si queremos comprender una cultura que no es la nuestra. Se encuentra además en debate la correcta identificación de la experiencia jurídica presente. Si el derecho mercantil ha sido el único ordenamiento corporativo que subsistió al momento revolucionario, si ese instante irrepetible constituye el inicio del fin del antiguo régimen también en materia de contratos, en tal caso subsistiría el problema de trazar con precisión las fronteras de la modernidad. Darnos por satisfechos con describir la estrategia burguesa de conservación del propio derecho sobre la base del protagonismo histórico de que gozó el tercer estado resultaría una banalidad, situada a un paso de la más clamorosa pseudoexplicación. Expresado de otra forma: a cuantos leímos en los Setenta la síntesis feliz de Francesco Galgano, treinta años más tarde la interpretación del conocido privatista de Bolonia – aun disfrazada editorialmente bajo un título nuevo y equívoco – nos parece un análisis demasiado pobre

¿Habrá que renunciar a la explicación política de una justicia y un derecho especial para el comercio? Digamos mejor que el futuro debate tendría que centrarse en el alcance reconocido a la posible continuidad. Pues acaso sea tan sólo aparente la existente entre un viejo consulado y un tribunal liberal – por más que ambas instituciones conocieran de asuntos similares. Tampoco debería alcanzar mucho peso la existencia de una codificación separada para el derecho del comercio. En realidad, la aparición del derecho mercantil exigió una previa, gran tarea expropiatoria sobre el universo tradicional de costumbres, cortesías y usos; una drástica supresión de los diversos y simultáneos órdenes normativos que regularon históricamente negocios y negociantes… a beneficio exclusivo del Estado y de su único orden de normas, un nuevo orden solamente jurídico. Por efecto de los códigos liberales – me refiero ahora al contexto que les dio sentido – la disciplina del comercio se redujo a ley, la ciencia doméstica fue economía política, la religión y sus secuelas graciosas, una simple opción privada sin relevancia profesional. Y los lazos de parentesco y amistad, esenciales en la antigua casa de comercio, se vieron paulatinamente relajados hasta su completa superación… mediante sociedades tan anónimas en el trato con terceros como lo serían en las hipotéticas relaciones que mantuviesen sus socios; sin duda tendría interés escribir una pequeña historia de la preferencia relativa de los comerciantes por cláusulas nominativas o por cláusulas a la orden en acciones y demás títulos valores. Con los cambios en la mentalidad mercantil de la gracia, la amistad, la affectio, el intuitus personarum… se extinguió aquel pujante género de mercatura que convirtió en texto impreso los referentes tradicionales de la profesión y facilitó su reproducción continuada. Por supuesto, a lo largo del siglo XIX aún podía aparecer una flamante Biblioteca del comerciante, pero se trataba exactamente de unos Elementos del derecho mercantil español. Todavía había espacio para un Tratado elemental, teórico-práctico de relaciones comerciales dotado de tablas, cuadros y nociones según cuanto contenían los manuales de siglos anteriores, aunque el subtítulo de ese otro dejaba las cosas en su sitio: la materia mercantil se ofrecía conforme a lo prevenido en el Código de comercio. No me parece casual que la antigua educación comercial, desarrollada en el seno de la familia y servida por aquellos manuales, pasara tras los códigos a centros de nuevo cuño, pertenecientes al Estado.

¿Se perdió así, con ese Estado legal y docente, la eficacia práctica del uso comercial? ¿No teníamos por el contrario entendido que el espacio reservado a la costumbre entre las fuentes del derecho del comercio es una razón principal que justifica su especialidad?. Otra vez nos inclinamos por admitir una sencilla respuesta afirmativa que, sin embargo, también asume y reconoce la transformación que encierra el entendimiento puramente jurídico de la antigua costumbre mercantil.

Ruego a mis lectores un tributo final de paciencia que me consienta alegar en mi causa dos textos aparecidos en el siglo XIX, engendrados por lo tanto desde el paradigma liberal. Manuales referidos al comercio, ahora sus destinatarios son juristas en ciernes, que estudian en facultades de Derecho una materia particular. Cuando los planes universitarios (españoles) aún la aproximaban al Derecho Penal – derivación, sin duda curiosa, a partir de la común expresión codificada – la flamante asignatura de Derecho Mercantil había de cursarse sobre títulos improvisados – apenas un comentario somero del viejo Código de comercio (1829). Y uno de los más difundidos, a juzgar por sus varias ediciones, fueron las Instituciones del Derecho Mercantil de España (1848) de Ramón Martí de Eixalá (1808-1859).  La versión que consultamos es edición revisada (1865) por Manuel Durán y Bas, un conocido hombre público, sucesor de Martí en la cátedra de Barcelona; a él se debe por entero, entre otros retoques que no nos interesan, un capítulo inicial “de la naturaleza del fenómeno comercio con relación al derecho” (pp. 2 ss). Me parece un testimonio significativo de los cambios acontecidos el empleo por Durán y Bas de motivos textuales viejísimos, utilizados sin embargo con muy diversa argumentación. En efecto, quienes no hayan olvidado los pasajes antes citados de Benedetto Cottrugli y Gerard Malynes apreciarán las similitudes que aproximan, pero también las diferencias que separan el Libro dell’arte di mercatura y la Lex Mercatoria del manual catalán de Derecho Mercantil.

“El origen racional del comercio se encuentra en la desigualdad de condiciones de los hombres y de los pueblos”, enseña por ejemplo Durán (p. 8), con una sencilla explicación ‘laica’ – más precisamente: racional – allí donde Cottrugli se remitía a la voluntad divina (“l’omnipotente Idio nella criatione del modo ordinò tucte le cose con le conditioni loro naturali”). Igualmente laico me resulta el pensamiento que recorre el artículo destinado al “orígen histórico del comercio”, pues si el católico profesor de Barcelona se remonta a “la historia de Egipto en tiempo de los Faraones y la de Roma antes de nuestra éra” (p. 9), por el contrario jamás le entretiene la historia sagrada de los Abrahames y los castos Josés, los banqueros metidos a evangelistas y los pescadores-papas que sirvió antiguamente para dignificar una actividad profesional comprometida; como mucho, la narración histórica de Durán demostraría la necesidad universal del comercio y las razones que justifican reservarle en los tiempos modernos un tratamiento jurídico singular. Y en vez de la vocación apostólica de los mercaderes más viajeros, portadores de la fe cristiana en tierras alejadas de Europa (Lessenius), nos encontramos una descripción del comercio en tanto “fenómeno [que] supone siempre la relación inmediata del hombre con el hombre; y esta relación proviene, no solo del contacto en que el ser inteligente y libre se encuentra con las cosas ú objetos que componen la naturaleza no libre que le rodea, sino de los recíprocos servicios que para obtenerlas se prestan los hombres, no generosamente sino movidos por su particular interés” (p. 12). No generosamente, sino movidos por interés particular. Dejemos en este punto importante la obra escolar de Martí-Durán para observar la doctrina de los usos según otro escrito, igualmente destinado al público universitario.

Me refiero al Tratatto di Diritto Commerciale del italiano Cesare Vivante, cuyo primer volumen se ocupa de las costumbres mercantiles… pero siempre en el sentido culturalmente limitado de unas “norme di diritto costituite mediante l’osservanza giuridica dei mercanti” (p. 44). Fuente supletoria, último recurso antes de desencadenar la aplicación del derecho civil común en un asunto de comercio, las costumbres que presenta Vivante sólo son normas de derecho penetradas de la economía política y la ley codificada (un auténtico sistema de “leggi commerciali, che contengono gli usi generali consacrati dal legislatore”, p. 47). “Perciò non contribuiscono alla formazione di un uso gli atti di mera tolleranza, di liberalità, di condiscendenza che non si compiono coll’intenzione di riconoscere un diritto altrui”, enseña aún el famoso privatista, “come tutti gli abbuoni, le dilazioni, i favori conceduti alla propria clientela” (p. 46). Vivante refuerza su descripción con una larga muestra de actos que no engendrarían un uso al no ser de obligado cumplimiento (“i doni inviati pel capo d’anno, i ribassi fatti a chi paga puntualmente, le proroghe concedute a chi fa nuovi acquisti, le provvigioni esorbitante concedute alle guide di piazza, le informazioni comunicate ai propri corrispondenti, i grossi campioni donati ai sensali, l’invio delle merci alla casa del compratore”), actos todos caracterizados por su condición graciosa (“doni”, “ribassi”, “campioni donati”) y su vocación de amistad (“proroghe”, “informazioni”). Y si el empresario tuviese el hábito “di pagare le provvigioni ai commesi invecchiati al proprio servizio” – los colaboradores más próximos y antiguos de su casa de comercio – se trataría de “usanze continuate per semplice favore” que nunca podemos construir como prestación exigible en derecho (p. 47). Tampoco lo fueron los auxilios de Manuel Rivero a la flota francesa malparada en Lagos, pero sabemos que “en ocasiones de honra es menester portarnos con las garbosidades precisas”. Ni los doblones de Lantery para el entierro de un colega empobrecido; al menos, el saboyano comprendía que “cuando el mundo no me lo pague, Dios me lo pagará a su tiempo”. Y de prórrogas y otras concesiones ya nos hablaron nuestros polvorientos tratados para huir de pleitos y honrar comerciantes y letras – los Malynes, Peri, Defoe, Savary y compañía. Eran textos que condensaban una práctica de escritorio donde siempre estaba recomendado (y aun se exigía, tratándose de un perfecto negociante) corresponder con fidelidad e informaciones a los amigos y colegas del comercio. Aceptando como tales a los comisionistas, sobre todo a los factores cuando éstos habían “envejecido al propio servicio” (Vivante), el mercader estaba a un paso de concluir con ellos un contrato que uniría sus vidas y haciendas… “como si fueran hermanos”. Con el Trattato de Cesare Vivante a la mano, “queste usanze continuate per semplice favore dipendono del beneplacito di chi le osserva”. Seguramente así es. Seguramente, más seguramente todavía, así no fue.

jueves, 27 de agosto de 2015

Buscando a Werlinger

la fuente de la juventud, Cranach el Viejo

Un penado norteamericano demanda a un funcionario de prisiones alegando que éste había violado sus derechos fundamentales. El juez admite la demanda a trámite, concede el beneficio de justicia gratuita al demandante y ordena al servicio de notificaciones que comunique la demanda al funcionario de prisiones. El encargado de la notificación responde al juez que no han podido localizar al demandado – al funcionario de prisiones – porque se había jubilado en el mes de marzo pasado y no había dejado una dirección donde enviarle la correspondencia. A la vista de lo cual, el juez ordena que se haga otro intento de notificación de la demanda utilizando, al menos, internet pero que el servicio de notificaciones no tenía por qué revelar el domicilio del guardia al demandante.

El servicio de notificaciones contesta a los dos días diciendo que han hecho lo que han podido, que han buscado en internet y en bases de datos públicas pero que no dan con el demandado. El Juez archiva la demanda.

Posner, en el tribunal de apelación, revoca la decisión del juez de primera instancia y lo hace con esta gracia:

“La Historia es rica en ejemplos de búsqueda de desaparecidos. La búsqueda del Santo Grial, la del Dr. Livingstone, la de Roald Amundsen, la de Amelia Eearhart, la de Jimmy Hoffa, la de la fuente de la juventud, la de la Atlántida. Y ahora la búsqueda de Robert Werlinger. Naturalmente no se trata de exigir imposibles. Si Werlinger ha cambiado su nombre por el de Siddhartha Gautama y ahora es monje en un templo budista en el Tíbet, el servicio de notificaciones no podrá, seguramente, localizarlo desplegando esfuerzos proporcionados a la importancia del objetivo de encontrarlo…. Y el demandante habría tenido mala suerte… Pero no es probable que Werlinger haya emigrado o haya sido víctima de un embrujo o se haya desvanecido en el aire… Probablemente sigue viviendo en Wisconsin y probablemente recibe su pensión federal en su casa. El servicio de notificaciones es experto en perseguir a fugitivos. Tiene que ser mucho más fácil que localizar a un fugitivo encontrar dónde vive un funcionario de prisiones jubilado…

Y revoca la decisión de archivo añadiendo que

“la prescripción de la acción queda interrumpida… entre tanto el servicio de notificaciones redobla sus esfuerzos para ¡ENCONTRAR A WERLINGER!

Gracias Pablo!

Los swaps en Alemania y en Portugal

Como hemos explicado en otra entrada, los tribunales alemanes han examinado la validez y el cumplimiento de los contratos de swaps desde la perspectiva del deber de asesoramiento del banco, deber que se concreta – de acuerdo con la Directiva sobre servicios de inversión – en función de la complejidad del producto y de las características del inversor (idoneidad y conveniencia). La doctrina del Tribunal Supremo alemán es discutible porque se funda en suponer que, por el mero contacto entre el inversor y el banco, se ha celebrado un “contrato de asesoramiento” – del que se derivarían los deberes del banco – y eso es mucho suponer. Nuestro Tribunal Supremo ha recurrido al error y a la aplicación de las normas que regulan la actividad de las empresas de servicios de inversión. Sin embargo, en Portugal, su Tribunal Supremo ha recurrido a la doctrina rebus sic stantibus para resolver estos pleitos.

La diferencia entre el caso portugués y el caso alemán es que, en el segundo, se trataba de un swap muy complejo mientras que en el primero, era un simple swap de tipos de interés referenciado al EURIBOR. El Tribunal Supremo portugués pareció tener en cuenta el sesgo unilateral del swap para aplicar el art. 437 CC que reza

1. Si las circunstancias en las que las partes basaron su decisión de contratar hubieran sufrido una alteración anormal, la parte lesionada tendrá derecho a resolver el contrato o a modificarlo conforme a equidad si la exigencia del cumplimiento de las obligaciones asumidas afecta gravemente a los principios de buena fe y no está cubierta por los riesgos propios dl contrato.

2. Requerida la resolución, la parte contraria puede oponerse a lo pedido declarando aceptar la modificación del contrato en los términos del apartado anterior.

Pues bien, “una razón clave para anular el contrato de swap… fue que el demandante tenía que pagar si el EURIBOR caía por debajo del 3.95 por ciento mientras que el demandado no tenía que hacerlo si el EURIBOR subía por encima del 5.15 %”. El TS portugués consideró que este sesgo hacía que la reclamación del banco no fuera conforme con la buena fe olvidándose del inciso final del párrafo “y no está cubierta por los riesgos propios del contrato”.

“en el artículo 437 CC, la buena fe juega un papel prominente. En consecuencia, la sentencia está salpicada de consideraciones de equidad como el pequeño tamaño de la empresa cliente y su inexperiencia financiera. Potencialmente, la crisis financiera y la escasa popularidad de los bancos y el creciente rechazo popular a los derivados pueden haber influido en la decisión”.

En consecuencia, mientras el EURIBOR estuviese entre el 3.95 y el 5.15 %, el banco hacía pagos al cliente y, fuera de ese rango, era el cliente el que hacía los pagos al banco. Un swap así puede tener una función de aseguramiento (el cliente, en el caso, podía tener un préstamo con el banco a interés variable referenciado al EURIBOR de manera que se protegía frente a subidas del EURIBOR porque, aunque tuviese que pagar más intereses, quedaría compensado por los pagos que habría de hacerle el banco a través del swap) o ser puramente especulativo (apostar a si el EURIBOR sube o baja). En el caso, se trataba de un “clip”, esto es, de un swap de cobertura del riesgo de tipos de interés porque el cliente había contratado, además, un préstamo a interés variable. Sin embargo, al tener la obligación de pago del banco un “techo” tan próximo, no había, realmente, cobertura significativa. El cliente no recibiría ningún pago del banco en el caso de que el EURIBOR subiera significativamente y tendría que hacer los pagos en el caso de que bajara. De ahí que el autor sugiera tratar el caso examinando si un swap así diseñado puede considerarse un contrato usurario o contrario a la moral.

En contra de tal calificación hablaría, en primer lugar, el carácter gratuito del swap: el cliente no paga cantidad alguna por celebrar el contrato (a diferencia de lo que ocurriría si contratara un seguro de tipo de interés, en cuyo caso tendría que pagar una prima a cambio de la cobertura del riesgo). En segundo lugar, que, cuando se celebró el swap, el EURIBOR estaba subiendo y llevaba haciéndolo durante un cierto tiempo.

El autor critica la decisión portuguesa por entender que la doctrina rebus sic stantibus no debe aplicarse a los contratos que incluyen un elemento especulativo. En otros términos, las partes que celebran un contrato de este tipo están asumiendo, precisamente, “riesgos del contrato”, que se produzca una subida o bajada del EURIBOR. Y no puede aplicarse la doctrina cuando se materializa efectivamente el riesgo contratado. Así, por ejemplo y en sentido contrario, podría aplicarse la doctrina si lo que hubiera ocurrido es que – como sucedió con el LIBOR – el EURIBOR hubiera sido manipulado. Lo que el Tribunal Supremo portugués sostuvo es que la crisis financiera provocada por los préstamos subprime titulizados en los EE.UU. constituía un cambio en las circunstancias imprevisto por las partes y que encajaba en el art. 437 CC. Recuérdese que algo así dijo nuestro Tribunal Supremo en el infausto caso de la EMT valenciana.

En el caso, resulta evidente – dice el autor – que la estabilidad o inestabilidad del EURIBOR fue tenida en cuenta por las partes al celebrar el contrato y, precisamente, el swap trataba de asignar los riesgos de su evolución en uno u otro sentido a una y otra parte. Por tanto, aunque el contrato no incluyera las razones por las que el EURIBOR podría subir o bajar, se deduce de esta omisión del contrato que, para las partes, era irrelevante por qué se produjera la subida o la bajada del índice de referencia. El demandante alegó que la crisis financiera – que provocó la intervención de los bancos centrales y la reducción de los tipos de interés – no era previsible y que fue ésta la que provocó la reducción del EURIBOR. La conclusión del autor es que la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus no puede hacerse de la misma forma en un contrato de compraventa normal, donde las partes no tratan de transferirse un riesgo y un contrato como el de swap. En la compraventa, las partes quieren intercambiar una cosa por un precio y no prevén que el dinero en el que se paga el precio pierda valor significativamente entre el momento de la celebración del contrato y el de su ejecución. Como este hecho es poco probable, hacen bien las partes en no preocuparse y hace bien el legislador en introducir supletoriamente en el contrato la lllamada, por esa razón, “cláusula” rebus. Pero en un contrato cuyo objeto es la transferencia de un riesgo, la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus ha de ser mucho más estricta. Sólo cuando el riesgo convertido en siniestro escapara a lo que podían esperar las partes, cabría su aplicación. En un caso como el portugués, – en principio – el EURIBOR no podía bajar de cero, de manera que el cliente podía hacerse – y debió hacerse – una composición de lugar que incluyera la posibilidad de una bajada significativa del EURIBOR.

Cuestión distinta – y más acertada a nuestro juicio – es que el cliente supiera los riesgos asociados al contrato que estaba celebrando. Que no parecía saberlo se deduce de que aceptara un “techo” tan bajo. Si el EURIBOR subía del 5.15 % – lo que no era descartable – el cliente habría hecho un pan como unas tortas: pagaría ese tipo más elevado en su contrato de préstamo y no se vería compensado en absoluto por el banco en el contrato de swap. Ahora bien, desde el punto de vista de la equivalencia de las prestaciones el contrato debe considerarse “justo” subjetivamente (“Invalidating the contract under section 313 BGB means that the claimant gets the benefit of a floor without having to pay for it”) si – como hemos explicado en otra entrada – el swap no estaba “cargado” (su valor económico era cero – y por eso no pagan nada los clientes por contratarlo). En tal caso, la cuestión se torna ya en la que discutíamos en otro lugar: ¿hay que permitir a los clientes minoristas celebrar este tipo de contratos? Porque no parece que sean los que están en mejores condiciones de asumir el riesgo de subidas muy significativas del tipo de interés de un préstamo. Recuérdese que esta reflexión fue la que llevó al legislador español en 2003 a obligar a los bancos a ofrecer mecanismos de cobertura de tal riesgo a sus clientes.

Una consideración final del autor tiene interés: de poco sirve la armonización del Derecho Privado en Europa. Con normas muy parecidas por no decir idénticas, los tribunales de distintos estados llegan ¡a soluciones semejantes o no! a través de construcciones argumentativas diferentes, construcciones para las que la identidad de las normas no suponen una restricción relevante.

Dastis , Juan Carlos M., Change of Circumstances (Section 313 BGB) Trigger for the Next Financial Crisis?. European Review of Private Law (ERPL), Vol. 23, No. 1, pp. 85-99, 2015

Individualismo normativo: el individuo como fuente de la justicia de las normas

“Si una norma jurídica es justa o injusta sólo puede decidirse por referencia a los individuos a los que la norma se aplica”. La religión, la naturaleza o la comunidad no pueden justificar la justicia o injusticia de una norma, lo que no significa que se desconozca que los hombres viven en Sociedad y en la naturaleza o que tienen creencias religiosas. Tales circunstancias se tienen en cuenta, sin embargo, por referencia a los individuos de modo que, por sí solas no pueden justificar el contenido – la justicia - de una norma. Solo pueden hacerlo en la medida en que son aspectos relevantes para los individuos pero “sólo los individuos son la fuente de la justicia y las cualidades del individuo, que justifican las normas, no necesitan, a su vez, de justificación”.

El individualismo normativo está en la base de las doctrinas éticas y politológicas del contrato social que comienzan en Hobbes y culminan en Rawls.

El individualismo normativo se apoya, en primer lugar, en la afirmación según la cual, cuando un individuo sufre una consecuencia negativa que no ha consentido, tiene derecho a que se le proporcione una justificación y es esta justificación la que nos permite afirmar o no que la norma es justa. Por tanto, la norma jurídica que impone a un individuo una consecuencia negativa necesita justificación. Para lo cual, basta “que el individuo tenga un interés que colisiona con la aplicación de una norma jurídica”. La norma que interfiere o restringe el interés del individuo necesita, para ser justa, de una razón que legitime la injerencia. Estas razones son las que justifican la norma, las que la hacen legítima. Y solo las interferencias en los intereses del individuo necesitan de una justificación. Por tanto, las normas no necesitan justificación ni se justifican porque avancen o perjudiquen los intereses de nadie que no sean los individuos, en particular, la Sociedad. Todos los intereses del grupo social son intereses de los individuos que lo forman. Eso vale para la familia, para una sociedad anónima o para el Estado.

El autor pone el ejemplo de la sociedad anónima y la longeva discusión acerca de si existe un “interés de la empresa en sí”, esto es, en línea con la concepción institucionalista del interés social, si existe un interés de la empresa en continuar existiendo – en resistirse frente a la disolución y liquidación – superior o extraño al interés de los socios:

“Como ejemplo, podemos utilizar el de si las sociedades anónimas tienen un interés propio (distinto del de sus socios) en seguir existiendo cuando la totalidad de los accionistas prefieren disolverla. Como los intereses de un grupo se determinan por referencia a los intereses de sus miembros, no es posible identificar un interés propio en que la sociedad continúe existiendo no reconducible al interés de los miembros. No es un buen contraargumento hacer referencia a los intereses de terceros en la continuidad de la sociedad. Esos terceros son, a su vez, individuos o grupos cuyos intereses, a su vez de nuevo, serían referibles a los de los miembros de esos grupos. En la medida en que individuos como los acreedores, los trabajadores o los administradores de la sociedad se ven afectados en sus intereses por la disolución de la sociedad, una teoría de la justicia fundada en el individuo los tendría en cuenta. El individualismo normativo, de esta forma, no deja de reconocer la realidad de los grupos y de las relaciones sociales entre individuos. Lo único que rechaza es la relevancia autónoma de los grupos, esto es, completamente independiente de los individuos que los forman para la decisión acerca de la justicia del Derecho”.

El reconocimiento constitucional del individualismo normativo se refleja en el art. 10 de la Constitución cuando reconoce la dignidad de la persona, sus derechos y el libre desarrollo de la personalidad de los individuos y el respeto a los derechos “de los demás” como fundamento del orden político y de la paz social. La referencia a la “persona” es definitiva. Los titulares de los derechos son los individuos. Así es igualmente en todas las cartas internacionales de derechos humanos.

Y tal consecuencia es especialmente central respecto del Derecho Privado, esto es, las normas que rigen las conductas de los individuos y las relaciones entre unos individuos y otros (curioso que en el Derecho Norteamericano no se haya desarrollado una dogmática del Derecho Privado y que ésta esté hiperdesarrollada y anclada perfectamente en la Constitución en el caso de Alemania y, por su influencia, en el resto de los países de Derecho Continental). Los particulares – los individuos – no tienen que justificar sus decisiones, esto es, no tienen que dar razones de por qué actúan de una manera determinada y el Estado no puede exigirles que lo hagan.

Los intereses de los individuos – en el sentido más amplio – son la base del enjuiciamiento de la justicia de las normas. Y los intereses relevantes que ha de tener en cuenta la norma son todos los intereses concretos de todos los individuos concretos. Esto quiere decir que el Derecho no puede sustituir a los individuos en la determinación de sus intereses. El libre desarrollo de la personalidad exige que el Derecho, para ser justo, respete las preferencias, los objetivos, los deseos etc de los individuos tal cual son.

Los intereses de los individuos reflejan sus aspiraciones, necesidades, deseos y objetivos (von der Pfordten). El concepto de “interés” es más amplio que el de preferencias o el de derechos subjetivos o el de intenciones o deseos. Incluye todas estas cosas y pueden referirse al propio individuo (mantenerse en forma) o a otros incluyendo, naturalmente, grupos. Corresponde al individuo expresar qué interés desea satisfacer y su satisfacción tiene primacía jurídica en la medida en que no entre en conflicto con otros intereses de otros individuos. A falta de una expresión individual de tales intereses, el Derecho asume – salvo expresión en contrario – que los individuos tienen aspiraciones, necesidades, deseos y objetivos semejantes en situaciones semejantes. La justicia de esos intereses no se discute. Las normas son justas si respetan los intereses de los individuos tal como éstos los expresan.

La justicia del sistema jurídico en su conjunto se logra exigiendo coherencia de cada una de sus normas con el conjunto de convicciones que derivan del individualismo normativo.

El principio del consentimiento y el caso Haakjöringsköd

Del individualismo normativo (las interferencias en los intereses de los individuos requieren una justificación y ésta sólo puede venir de la necesidad de proteger intereses de los individuos) se deducen algunos principios de la justicia:

“Cuando las normas jurídicas expresan el consentimiento de los intereses de todos los individuos afectados, esas normas pueden llamarse justas (principio consensual)… no se puede imaginar por qué una norma jurídica habría de desviarse respecto del consenso de los intereses de todos los afectados”

Es un caso de error y fue decidido por el Tribunal Supremo alemán en 1920. Se celebró un contrato de compraventa de pescado. Las partes querían comprar y vender carne de ballena pero utilizaron en el contrato la palabra noruega Haakjöringsköd que significa carne de tiburón. El Tribunal Supremo resolvió que el contrato tenía por objeto carne de ballena porque eso es lo que las partes querían y falló a favor del comprador que reclamaba la devolución del precio (en realidad, la diferencia entre el precio recibido por el comprador por la carne de tiburón y el pagado por él al vendedor). El caso ha pasado a la historia como la decisión modelo sobre la protestatio/demonstratio facto contraria non valet (una designación errónea no daña). El interés común de comprador y vendedor era, claramente, comprar y vender carne de ballena. Que se hubieran expresado erróneamente por haber utilizado una palabra extranjera no debe perjudicarles.

El principio compensatorio

“Cuanto más interfiera en los intereses de otro individuo (o de un grupo de individuos o de todos los demás individuos) la satisfacción de un interés de un individuo, más justificado estará limitar jurídicamente la satisfacción de dicho interés Es el principio compensatorio”.

Es un principio de justicia subsidiario respecto del del consentimiento. El autor pone el ejemplo de los acuerdos de refinanciación (art. 5 bis LC). La intervención del legislador limitando la realización de los intereses del deudor (en el caso de una sociedad anónima, de cada uno de sus accionistas) se funda en la necesidad de proteger los intereses de los acreedores. Como el consenso unánime de todos los interesados no es fácilmente alcanzable, se limitan los intereses de acreedores y deudor.

Concreción del principio de compensación

  • Principio de autonomía del individuo, que se corresponde con el derecho a autodeterminarse (decidir por uno mismo) y a hacerlo responsablemente (no defraudar la confianza generada en los demás). El Derecho debe – para ser justo – reconocer una esfera de libre decisión al individuo que “cuya amplitud e intensidad se determina en función de cómo afectan estas decisiones a los intereses de otros individuos”. Por ejemplo, el Derecho no tiene, normalmente, justificaciones para limitar la libertad de creación, esto es, el interés del artista en configurar su obra como le plazca (interés en autorrealización personal).
  • Principio de autorrealización (libre desarrollo d la personalidad): los individuos – como decía Adam Smith – se mueven para “mejorar su condición”, esto es, para lograr una realización más completa de sus intereses, de manera que, el Derecho debe reconocer, por ejemplo, el derecho de los individuos a perseguir esos intereses en “compañía” y colaboración con otros ya que esa cooperación – derecho de asociación – mejora las posibilidades de satisfacer los intereses de los individuos y, al igual que en el caso anterior, la interferencia del derecho estará más justificada cuanto más afectados se vean los intereses de otros. Este principio se concreta en el de eficiencia (porque los individuos prefieren, normalmente, más a menos de cualquier bien) y el de solidaridad (la mejora de la condición se logra a través de la cooperación).
  • Principio de proporcionalidad o comparación de la importancia y significado de los intereses del individuo en relación con los intereses de los demás individuos. Es lo que se conoce como ponderación.
  • Principio de igualdad de trato: intereses idénticos han de ser ponderados idénticamente.

Felix Steffek, Skizzen einer Gerechtigkeitstheorie für das Privatrecht

miércoles, 26 de agosto de 2015

Sólo las naciones-Estado tienen derecho de autodeterminación

Sobre el inexistente derecho de autodeterminación de Cataluña

Una atrevida doctora de la Universidad de Oviedo – Lucía Payero López - ha publicado un breve trabajo en el que defiende, sobre bases morales y jurídicas, el derecho de autodeterminación de Cataluña. Hay que agradecer a la autora que exponga su tesis de forma clara y refutable, es decir, que plantee con claridad las bases de sus conclusiones lo que hace más sencillo avanzar los argumentos en contra.
En los términos más breves, la autora considera que las naciones tienen derecho a la autodeterminación. Define nación en sentido subjetivo: un grupo de individuos que viven en un territorio y que “se creen que son una nación”, es decir, que comparten la convicción de que son un grupo humano diferente de los grupos que viven en territorios aledaños y sienten que las cuestiones colectivas deben decidirlas de forma separada. Esta definición subjetiva no es tan simple como parece a primera vista. Normalmente, ese grupo humano se “reconoce” o tiene conciencia de que son una nación porque les unen características diferenciales respecto de los otros grupos humanos vecinos. Tienen una lengua común y distinta de la que hablan los de alrededor; han tenido una historia separada y tienen tradiciones culturales comunes y diferentes también. De manera que la definición de nación no es puramente subjetiva. Es subjetiva – conciencia colectiva del carácter nacional del grupo – pero basada en hechos objetivos.
Reconoce la autora que, siendo la concepción más extendida de nación, esta definición plantea problemas muy serios para ser aceptada. Básicamente, que no se puede determinar que un grupo es una nación sin delimitar, previamente, al grupo. Que Cataluña sea una nación, depende de que, previamente, hayamos aceptado que hay un grupo humano al otro lado del Ebro y hasta el Mediterráneo y los Pirineos que se consideran como una nación. Ni los propios independentistas catalanes configuran así la nación catalana, en la que incluyen, como es sabido, otros territorios y poblaciones.
La autora continúa afirmando que si Cataluña es una nación y aceptamos que todas las naciones tienen derecho a autodeterminarse, es decir, a decidir por sí solos la forma en que se relacionan con los grupos humanos que se encuentran a su alrededor, forma parte del derecho de la nación catalana declararse un Estado independiente o un Estado federado con España – o con Francia – una región autónoma o una simple provincia. La libertad de la nación exige el reconocimiento por los demás grupos humanos de su derecho a autodeterminarse y la Justicia exige de España la plasmación jurídica de ese Derecho en las normas del Estado en el que se inscribe la nación catalana.
Este reconocimiento no es, sin embargo, más que el comienzo de la discusión: el reconocimiento del carácter nacional de un grupo es un problema sencillo sólo si se afirma frente a “nadie”, es decir, cuando un grupo humano ocupa un territorio previamente deshabitado o habitado exclusivamente por humanos que no se consideran, a su vez, como una nación. Algunas naciones americanas se fundaron de esta manera. Las demás se han fundado previa invasión y sometimiento de los grupos humanos que habitaban en el territorio de la nueva nación.
Debo reconocer que, cuando se produjo el referéndum de independencia escocés tuve dificultades para encontrar las diferencias entre el caso escocés y el caso catalán, dificultades que se expresan en el “tono” de la entrada que escribí al respecto. La lectura de este trabajo y una breve discusión en twitter me ha permitido aclararme un poco más y afinar algunas entradas anteriores sobre la cuestión catalana.

El Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte no es una nación. España sí es una nación.

Los independentistas catalanes han de rechazar esta afirmación para salvar la lógica de su reclamación de autodeterminación. Si definimos nación como “unos cuantos que se juntan y se creen una nación”, no hay inconveniente alguno en reconocer que Cataluña es una nación pero, igualmente, no debería haber inconveniente alguno en reconocer que España es una nación: la inmensa mayoría de los que viven en España se consideran y reconocen como parte de una nación y tienen las mismas o semejantes (si no más) bases objetivas para reconocerse como tales que los catalanes: una historia común, una lengua hablada en todo el territorio y no hablada en los territorios vecinos de Portugal o Francia. Por el contrario, los ingleses y los escoceses se reconocen recíprocamente como dos naciones diferentes. Que, objetivamente, no haya tan grandes diferencias entre el Reino Unido y España a este respecto no es lo relevante. Lo relevante es la conciencia nacional si hemos de aceptar el concepto subjetivo de nación.
De ahí derivan las dificultades para reconocer ética y jurídicamente el derecho de autodeterminación de Cataluña. El problema es que la autodeterminación no es previa a la independencia. Es al revés. Solo las naciones que tienen un Estado independiente pueden autodeterminarse en el sentido de decidir, por sí solas, cómo organizarse políticamente.
España se ha “autodeterminado” a través de su Constitución en la que declara orgullosamente que es la patria común e indisoluble de todos los españoles. (arts. 1.2 y 2) Al hacerlo así, ha declarado su carácter nacional y, por tanto, que su derecho de autodeterminación incluye a todo el grupo que vive en el territorio español. Si – como sucede desde 2012 – un grupo dentro de la nación española afirma su carácter de nación y pretende el reconocimiento de los derechos asociados a tal carácter - un Estado y la autodeterminación – tal reclamación choca con el derecho de autodeterminación de la nación española.
A esto se le llama – nos dice la autora – el problema recursivo. Si los habitantes de Murcia se consideran una nación, los de Cartagena podrían hacer lo propio y exigir que se les reconozca el derecho a formar un Estado y autodeterminarse. Al hacer tal cosa, los habitantes del resto de Murcia rechazarían tal pretensión precisamente porque la pretensión de los cartageneros lesionaría el derecho de autodeterminación del Estado/nación murcianos. En el caso de Cataluña, y de una forma más ridícula – pero no mucho más – lo propio sucedería con el Valle de Arán. Si los catalanes afirman que son una nación y que tienen derecho a la autodeterminación deberían estar dispuestos a reconocer el derecho a la autodeterrminación de cualquier otro grupo, dentro de Cataluña, que se autorreconozca como nacional. La exigencia de circunstancias objetivas que justifiquen tal reclamación es un problema menor. Si la lengua de Cataluña es el catalán, los que tienen el español como lengua materna y que se sienten españoles deberían ser titulares del derecho de autodeterminación ejercible frente a Cataluña. El problema recursivo es, pues, difícilmente resoluble y, desde luego no en términos éticos o jurídicos y muestra lo acertado de afirmar que el derecho de autodeterminación de un grupo deriva de la condición de Estado independiente y no al revés. Una vez que una nación logra un Estado adquiere el derecho a autodeterminarse. En consecuencia,

el derecho de autodeterminación de Cataluña no tiene base jurídica ni ética

No tiene base jurídica porque – como bien hacen las normas internacionales – el derecho de autodeterminación de España – que incluye el territorio y el grupo que habita en la región catalana – se ve lesionado (los textos internacionales hablan del derecho a la integridad territorial de los Estados pero no hay razón alguna para no plantearlo en términos de derecho de autodeterminación de la nación constituida como Estado) y tal lesión sólo puede ser justa si es consentida o si hay una razón muy poderosa que legitime la lesión.
La protección de los derechos de los catalanes sería una razón muy poderosa y es por eso que las normas internacionales reconocen el derecho de una región a independizarse – a protegerse frente a la opresión a través de la creación de un Estado independiente – cuando los habitantes de una zona sufren opresión por parte del Estado del que forman parte.
El problema recursivo se plantea no solo en relación con los territorios dentro de la nueva nación-Estado, sino entre los individuos que ahora son súbditos del nuevo Estado. En este sentido, la secesión implica un cambio en las mayorías. La independencia de Cataluña significaría, simplemente, que los que se sienten españoles (o españoles y catalanes simultáneamente porque, nuevamente, la conciencia de pertenecer a una nación no es exclusiva, todos tenemos identidades compuestas como dice Ignatieff) pasarían a ser la nación sin Estado dentro de la nación catalana que ahora estaría constituida como Estado. Y la secesión implicaría la pérdida definitiva del derecho de autodeterminación de la “nación española” dentro del Estado catalán.
Es fácil ver por qué. En primer lugar, el “retorno” a la nación española – al Estado español – ya no sería posible por la voluntad unilateral de los habitantes del nuevo Estado. Requeriría el consentimiento de España. De este modo, la “nación española” en Cataluña no podría nunca volver a ejercer su derecho a autodeterminarse aunque, celebrado un referendum al respecto transcurridos algunos años desde la independencia, fueran mayoría los que prefirieran retornar a la nación española. Lo acaecido con Portugal es una buena muestra de la irreversibilidad de los cambios de Estado. Sólo podría ejercer tal derecho frente a la mayoría catalana y tendríamos cuatro Estados en la península ibérica: Portugal, España, Cataluña catalana y Cataluña española.
En segundo lugar, no es necesario gastar muchas palabras para explicar los incentivos que tendría el Estado catalán para oprimir a la “nación española” minoritaria dentro de su territorio y para negar cualquier derecho a decidir sobre cómo organizarse políticamente a los miembros de la “nación española” (esto es, para negarles su derecho a tener un Estado). Si – con las competencias propias de un Estatuto de Autonomía – han logrado expulsar el español del sistema educativo, ¡qué no harían con los poderes de un Estado independiente! Es más, para ellos es cuestión de vida o muerte. Una “nación española” poderosa y reivindicativa dentro de Cataluña pondría en peligro permanente la propia supervivencia del nuevo Estado. Los independentistas preferirán una Cataluña con menor población a una dividida; que la “nación española” abandone Cataluña o carezca de derechos políticos (que conserven la nacionalidad española y voten en España aunque residan en Cataluña y puedan votar – como los europeos – en las elecciones locales. Esto es lo que parece querer decir el Sr. Romeva).
La conclusión es que la independencia de Cataluña – el derecho de autodeterminación de Cataluña – no está justificada ni jurídica ni éticamente.

Actualización: véase la entrada "Secession" en la Stanford Encyclopedia of Philosophy

La única forma de lograr la independencia de Cataluña pasa por convencer a la nación española de que renuncie a su derecho de autodeterminación

en el sentido de que el territorio y la población catalanes no forman parte de la “nación española”. O pueden recurrir a las armas. Históricamente ha sido la fuerza de las armas o la descomposición de la nación más grande la que ha permitido a las naciones constituirse en Estados independientes. Por eso es tan dañino que el desarrollo del Estado de la Autonomías haya acomplejado al nacionalismo español. En otros casos, en fin, ha sido la comunidad internacional la que ha protegido a un grupo oprimido permitiéndole formar un Estado y amenazando a la nación opresora con terribles consecuencias si se opusiera a esa independencia lo que sólo ha sido posible si la nación opresora estaban en descomposición. Tampoco son semejantes los casos de escisión o división de un Estado como el de Checoslovaquia.
¿En qué circunstancias sería exigible ética – y jurídicopolíticamente – a la nación española que aceptara la independencia y, a partir de ahí, que reconociese al pueblo catalán como sujeto del derecho de autodeterminación, esto es, como Estado independiente? Cuando existieran datos prolongadamente en el tiempo de que una inmensa mayoría de la población catalana desea firmemente la independencia de España. Es obvio que no es tal la situación actual con un crecimiento del sentimiento independentista brutal y recientísimo.
Y, en fin ¿por qué no le es exigible a la nación española permitir un referendum de independencia (que no de autodeterminación)? Por la misma razón por la que no le es exigible reconocer a Cataluña como Estado y al pueblo catalán como titular del derecho a la autodeterminación: la celebración de un referéndum lesiona el derecho de autodeterminación de la nación española. Aunque los independentistas lo perdieran, se habría abierto una gravísima vía de descomposición de la nación española. Nunca más sería la nación española la titular del derecho de autodeterminación. Por esas mismas razones, nada obliga a España a reformar su constitución para reconocer el derecho de secesión en la medida en que si, lo hiciera,  España – la nación española – dejaría de conservar intacto su derecho a autodeterminarse, lo lesionaría irremisiblemente al reconocer el derecho de secesión de sus regiones. No le es exigible a una nación que renuncie a autodeterminarse del mismo modo que no le es exigible a una Cataluña independiente que acepte autodeterminarse una sola vez en el tiempo.

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