viernes, 17 de octubre de 2014

Desembolsos anticipados o a cuenta de un futuro aumento de capital

El caso

INVERSIONES DOGARMATER, S.L. ejercitó una acción de reclamación contra TERUEL TERMAL DESARROLLOS S.L., (en adelante TERMAL DESARROLLOS) por incumplimiento de las obligaciones asumidas por la misma en el Pacto de Socios suscrito, entre otros, por ambas entidades. Le reclamó la devolución del importe de 140.000 euros que, en cumplimiento del pacto alcanzado, entregó en fecha 28 de septiembre de 2007 a la demandada como primer pago para la suscripción de participaciones en ampliación de capital que iba a realizar Termal Desarrollos, y que hasta la fecha no se realizó. En la demanda acumuló una acción de responsabilidad contra los administradores de TERMAL DESARROLLOS, por haber utilizado los fondos destinados a unos fines tan concretos… para (prestarlos) a la sociedad del grupo, TERUEL TERMAL S.L., préstamo que no ha recuperado, causando un perjuicio económico a la sociedad prestamista, de la que son administradores los demandados, así como por no haber procedido a la ampliación de capital acordada.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 3 de septiembre de 2014 confirma la sentencia de la Audiencia declarando el carácter vinculante del pacto parasocial, el incumplimiento por parte de TERMAL DESARROLLOS y la responsabilidad personal de los administradores de esta última por los daños causados a los demandantes que aportaron el dinero a cuenta de un futuro aumento de capital.

El Tribunal Supremo resuelve el recurso de casación comenzando por una exposición del régimen de la acción social y de la acción individual de responsabilidad. A continuación señala que la responsabilidad de los administradores sociales no requiere de la antijuricidad de la conducta de éstos. Basta con que “no se actúe con la diligencia exigible de acuerdo con un ordenado empresario, y conforme a las exigencias de la buena fe”

Y, en el caso,

nos hallamos ante un pacto de socios… con el fin de llevar a cabo un proyecto urbanístico que se pretendía desarrollar, pero a través de un modo de financiación concreto como era mediante una ampliación de capital social de la compañía TERMAL DESARROLLOS, S.L., que debía llevarse a cabo en cuatro fases.

Esta previsión es conocida doctrinalmente como

desembolsos anticipados o a cuenta de un futuro aumento de capital”que de no formalizarse, las cantidades anticipadas no pueden seguir en el patrimonio social y deben ser restituidas de inmediato al aportante, por ser una aportación sin causa.

Aunque no le sean aplicables a estas cantidades lo previsto para la falta de ejecución del aumento de capital (art. 316 LSC), los administradores habían actuado en contra de lo pactado en el pacto parasocial ya que no habían convocado la Junta para acordar la ampliación y dieron al dinero entregado por el demandante un destino distinto al pactado. Y nada les impidió haberlo hecho:

nada hubiera impedido que TERMAL DESARROLLOS invitara al actor para asistir a la Junta y, con renuncia del socio que posee el 100 % de la convocante, TERUEL TERMAL, renunciara al derecho de asunción preferente, y las participaciones fueran asignadas a la INVERSIONES DOGARMATER SL.

En fin, que la crisis económica hubiera dejado sin sentido el proyecto no autorizaba a los demandados a hacer de su capa un sayo (art. 1256 CC)

Si… por razones de "interés social" no era aconsejable proceder a la ampliación de capital, porque las condiciones del mercado inmobiliario no eran las más favorables, lo justo, adecuado y leal hubiera sido la devolución de las cantidades recibidas y no su aplicación a finalidades distintas a las acordadas.

Se trata de un caso fácil y bien resuelto tanto por la Audiencia como por el Tribunal Supremo. Lo interesante es que sugiere muchos problemas que, lógicamente, no tenían por qué ser abordados por los jueces que se ocuparon del asunto ya que no lo exige la resolución del caso.

Las entregas a fondos propios por parte de los socios

En los términos más generales, el problema que subyace al caso es el de si los socios de una sociedad están obligados a financiar ésta a través de aportaciones al capital social o pueden hacerlo por cualquiera de las vías que el ordenamiento permite a cualquiera para financiar las actividades de una compañía de capital.

La respuesta obvia es que las normas sobre el capital social no obligan a los socios a capitalizar adecuadamente la sociedad (no hay responsabilidad por infracapitalización) y, por tanto, mucho menos, a que sus contribuciones al fin común deban canalizarse a través del capital. Una prueba irrefutable es que la propia Ley de Sociedades de Capital permite a los socios pactar prestaciones accesorias que son contribuciones al fin común por parte de los socios pero que no integran el capital social. Otra prueba es el régimen de los préstamos participativos que permite, igualmente, a los socios aportar fondos propios a la compañía – son subordinados respecto de todos los acreedores – sin que esos fondos formen parte del capital social. Con carácter general, el hecho de que alguien sea socio de una sociedad no le impide mantener relaciones con la sociedad que le conviertan en acreedor de la misma (el-socio-como-tercero) aunque sean de aplicación a esa relación reglas especiales sobre transacciones vinculadas que tienen por objeto salvaguardar la integridad de las normas que protegen a los demás socios y a los terceros frente a los conflictos de interés.

El supuesto al que hace referencia la sentencia, el desembolso de fondos a cuenta de un futuro aumento de capital, es un caso particular. En realidad, técnicamente, es un pago anticipado y condicionado a la efectiva aprobación del acuerdo de aumento y a la atribución de las acciones o participaciones correspondientes al socio o tercero que desembolsó los fondos. Pero estos casos serán muy poco relevantes en la práctica. Normalmente, los socios que entregan fondos a la sociedad no lo hacen – la causa de la atribución a favor de la sociedad – porque deseen anticipar el desembolso del aumento de capital. Lo hacen porque la situación financiera de la sociedad exige incrementar los fondos propios (ha habido pérdidas) o porque la compañía va a emprender nuevos proyectos y no desean aumentar el capital. No lo desean, bien porque no quieren someter esos fondos al rígido régimen del capital social, bien porque estas aportaciones no se realizan en la misma proporción por los socios a su participación en el capital social, de manera que su incorporación al capital debería provocar una alteración de la estructura de propiedad de la sociedad. En definitiva, estas aportaciones de los socios cumplen la misma función económica que el aumento de capital: sanear la compañía o financiarla para emprender nuevos proyectos, pero no quedan sometidas a las reglas del capital porque tal es la voluntad de los socios.

El supuesto ha encontrado reflejo en el Plan General Contable, cuya cuenta 118 se refiere a estas aportaciones

Elementos patrimoniales entregados por los socios o propietarios de la empresa cuando actúen como tales, en virtud de operaciones no descritas en otras cuentas. Es decir, siempre que no constituyan contraprestación por la entrega de bienes o la prestación de servicios realizados por la empresa, ni tengan la naturaleza de pasivo. En particular, incluye las cantidades entregadas por los socios o propietarios para compensación de pérdidas.

De esta definición interesa destacar, en primer lugar, que las aportaciones se realizan en su condición de socios (o futuros) socios. Es decir, que no procede tal calificación cuando el socio entrega el dinero a la sociedad como un tercero, lo que ocurre en el caso de un préstamo (en el que el prestamista es el socio) o en una compraventa (en la que el comprador es el socio y la vendedora es la sociedad) etc.

En segundo lugar, la aportación del socio no puede tener la “naturaleza de pasivo”. Se hace referencia, en otros términos, a que se trata de una entrega realizada por el socio a título de socio. El socio no recibe nada a cambio. Sin embargo, esto no convierte su aportación en gratuita. El socio entrega esa cantidad a título oneroso, porque el mayor valor de la sociedad tras la aportación se refleja en el incremento correspondiente del valor de las acciones o participaciones de su titularidad. El problema se plantea cuando es sólo uno de los socios el que realiza esta aportación o lo hace, en general, en una proporción mayor de la que le correspondería de acuerdo con su participación en el capital social. En tal caso, volenti non fit iniuria y habría que entender que el negocio es mixto. Oneroso y gratuito a la vez. Oneroso en cuanto su participación aumenta de valor y gratuito en relación con sus consocios.

Cuando la aportación la realiza un tercero no-socio, será cuestión de interpretación de la voluntad de las partes la determinación de si la entrega se hace a título oneroso o gratuito. Por ejemplo, si Mercadona aporta fondos a un interproveedor para evitar su quiebra y, con ello, la disrupción de su cadena de suministros, la causa onerosa es evidente, en cuyo caso, el tercero aportante tendrá derecho a solicitar su devolución porque la causa será la de un préstamo.

La validez, pues, de estas operaciones debería estar fuera de toda duda y no es procedente la recalificación de estas aportaciones como aumentos de capital. No hay fraude de ley – de las normas sobre el capital social – porque, como hemos visto, la Ley no obliga a financiar una sociedad a través del aumento de capital. Los alemanes, que habían razonado de esta manera cuando configuraron su doctrina sobre los préstamos sustitutivos del capital han abandonado esta doctrina que sólo es aceptable en el marco de un ordenamiento que ordene la responsabilidad por infracapitalización y, en todo caso, sólo la aplicaban al supuesto en el que la sociedad deviniera insolvente y para proteger a los acreedores.

Naturalmente, habrán de aplicarse las reglas del capital cuando se produzca su infracción indirecta. Si, por ejemplo, para evitar tener que someter a la valoración de un experto independiente una aportación al capital, los socios la aportan primero para, a continuación, proceder a acordar el aumento de capital con cargo a reservas, del mismo modo que sucede con las adquisiciones onerosas, (art. 72 LSC) habrá que considerar que dicha aportación se realizó en fraude de ley y obligar a la sociedad a cumplir con los requisitos del aumento de capital.

 

¿Acción social o acción individual?

Parece bastante evidente que el demandante no ejerció la acción social, sino la acción individual. En concreto, exigió responsabilidad a la sociedad por incumplimiento del pacto parasocial que obligaba a ésta a destinar los fondos entregados a un aumento de capital y exigió responsabilidad a los administradores porque ellos habían causado personalmente el daño sufrido por el demandante. Es, pues, un bonito caso para explicar cuándo responde personalmente un administrador de los daños causados a un socio (en este caso, a un tercero). La única cuestión – sin importancia – es la de que, dado que los pactos parasociales son, a su vez, contratos de sociedad interna, parece que el demandante estaba ejerciendo una suerte de actio pro socio porque la sociedad interna carece de órganos que permitan que “alguien” se encargue de hacer cumplir el contrato a todos los socios.

jueves, 16 de octubre de 2014

Canción del viernes en jueves: Agnus Dei–Barber

Competencia desleal por denigración y libertad de expresión

Un socio de una clínica acaba mal con sus consocios y abandona ésta. Se dirige entonces por carta a sus clientas y vierte juicios sobre la clínica. La clínica le demanda por competencia desleal. En concreto, por haberla denigrado. La clínica gana en primera instancia, pero pierde ante la Audiencia de Barcelona y ante el Supremo que confirma la sentencia de la Audiencia.
De la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de septiembre de 2014, lo más interesante, en lo que al Derecho de la Competencia Desleal se refiere, son las afirmaciones relativas al deslinde entre libertad de expresión y manifestaciones que constituyen competencia desleal por denigración. Confirma que tal ponderación entre libertad de expresión y protección de la “reputación empresarial” en beneficio de los consumidores corresponde al tribunal de instancia y no es revisable en casación.
La recurrente, al formular estos motivos del recurso, tergiversa la base fáctica de la sentencia de instancia. Lo hace, en primer lugar, al partir de la existencia de una relación causa-efecto entre la solicitud por más de mil mujeres de sus historias clínicas al Consultorio Dexeus y una conducta tildada de denigratoria que se imputa al demandado. La sentencia recurrida no solo no establece esta relación de causalidad, sino que relaciona esta circunstancia con el hecho de que el demandado abriera su consulta en otro centro, y las pacientes a las que había atendido hubieran de pedir personalmente sus historias clínicas al Consultorio Dexeus si querían seguir siendo atendidas por el demandado, pues este no podía conseguirlas directamente.
En segundo lugar, el recurso omite hechos importantes fijados en la sentencia de la audiencia, como son algunos de los relativos a las circunstancias en que se produjo el cese efectivo de los servicios del demandado en el centro sanitario del que es titular la demandante…
la decisión de la audiencia… se basa no tanto en el art. 2 de la Ley de Competencia Desleal , esto es, en la consideración de que la conducta del demandado esta fuera del ámbito objetivo de la Ley de Competencia Desleal, como en el art. 9 de dicha ley , y en concreto en la ineptitud de tal conducta para afectar las decisiones de mercado que se adopten respecto de Consultorio Dexeus, por el contexto en que fueron realizadas las declaraciones, tomando en consideración el art. 20 de la Constitución, al estar amparadas las opiniones y valoraciones del demandado por el derecho a la libertad de expresión, dada la relevancia social de la materia sobre la que versan, lo que determina una concepción restringida del ilícito concurrencial del art. 9 de la Ley de Competencia Desleal que cohoneste la protección de la transparencia en el mercado y de la adopción racional de decisiones de mercado por parte de quienes participan en él frente a lesiones injustificadas de la reputación de quienes intervienen en dicho mercado, con la vigencia de los derechos fundamentales.
Las manifestaciones y comunicaciones realizadas por el demandado fueron realizadas en el mercado y tuvieron trascendencia externa. Pero la trascendencia concurrencial no es solo un elemento delimitador del ámbito objetivo de aplicación de la ley, sino también un presupuesto específico de los actos de denigración tipificados en el art. 9 de la Ley de Competencia Desleal , determinante de la aptitud de la conducta para afectar negativamente el bien jurídico protegido, que no es tanto la reputación de otros intervinientes en el mercado como la propia competencia económica leal. La afectación a la reputación que sea inhábil para afectar a la transparencia del mercado y la adopción de decisiones de mercado, tomando en consideración la reacción efectiva o esperable del círculo de destinatarios del acto considerado, no constituye un acto desleal de denigración del art. 9 de la ley. Y la emisión de valoraciones y opiniones sobre cuestiones de interés general, siempre que no se utilicen expresiones ofensivas innecesarias desvinculadas de la cuestión sobre la que se opina, se encuentra amparada constitucionalmente y es por tanto legítima.
4.- La audiencia ha considerado que para la apreciación de esa aptitud « debe primar una consideración del conjunto del texto o comentario, y no ya de frases o expresiones separadas del contexto, y también deben considerarse las circunstancias externas de la manifestación enjuiciada, con las que está efectivamente vinculada ». Por esa razón ha examinado, con una amplitud mayor que la empleada en la demanda, las manifestaciones y comunicaciones en las que se incluían las expresiones que la demandante consideró denigratorias, y las ha enmarcado en las circunstancias externas en que se produjeron (cese efectivo del demandado en el centro de salud de la demandante, comunicación de dicho cese a sus pacientes, avatares anudados a la consecución de su historia clínica por las pacientes que deseaban seguir siendo atendidas por el demandado en su nueva consulta, etc.). Y ha concluido que concurren justificaciones de la conducta tales como explicar a sus pacientes los términos en que se ha producido su desvinculación del centro de salud de la demandante ante la versión dada por esta en la comunicación dirigida a las pacientes, exteriorizar sus sentimientos de disgusto y enojo por la afectación personal que las circunstancias en que tuvo lugar tal desvinculación le produjo y por las gestiones que para conseguir su historia clínica hubieron de realizar las pacientes que desearon seguir siendo tratadas por él, opiniones sobre el modelo de prestación asistencial15 en el que cree, que quiere practicar y que considera deseable, crítica al modelo que no responde a estos parámetros, etc., que excluyen la aptitud de las comunicaciones y manifestaciones del demandado para afectar negativamente a la racional formación de las preferencias y tomas de decisión por parte de los consumidores y demás intervinientes en el mercado, y que en su aspecto de opinión o valoración, no pueden ser sometidas al canon de la veracidad.
La audiencia no ha considerado que la realización de manifestaciones objetivamente denigrantes queden justificadas cuando están motivadas por un sentimiento de disgusto o enojo, sino que cuando las manifestaciones realizadas solo muestran, objetivamente consideradas, la existencia de tal sentimiento, carecen de aptitud para distorsionar las decisiones de mercado y, en consecuencia, no pueden considerarse actos desleales de denigración.
Los criterios legales empleados por la audiencia son correctos, y la ponderación realizada no puede ser tachada de irrazonable o arbitraria, por más que pueda ser discutida. La propia audiencia acordó no hacer expresa imposición de las costas de primera instancia, pese a la desestimación plena de la demanda, por las serias dudas de hecho concurrentes en el enjuiciamiento de las conductas. El control de la ponderación de los distintos elementos a tomar en consideración para determinar el carácter desleal de una conducta no autoriza a sustituir la realizada por el tribunal de apelación salvo que los criterios legales utilizados sean incorrectos o se haya incurrido en arbitrariedad al realizar la valoración ponderativa.
De mi Manual de Competencia Desleal
La ley prohíbe, en su artículo 9 los actos de denigración, es decir, la realización o difusión de manifestaciones sobre un competidor que puedan menoscabar su crédito en el mercado, esto es, que puedan desmerecer la reputación del competidor ante los consumidores cuando no se trata de hechos verdaderos y exactos. Su prohibición está justificada porque provocan decisiones irracionales por parte de los consumidores en cuanto estos pueden tomar su decisión de contratar o no con un competidor determinado influidos por informaciones inexactas o falsas. Se trata, pues, de un acto de obstaculización del libre ejercicio de su empresa del empresario denigrado[1].
En principio, ha de tratarse de manifestaciones relativas a hechos. Los juicios de valor son enjuiciables, no a través del derecho de la competencia desleal, sino a través de las normas penales y civiles que protegen frente a los excesos en el uso de la libertad de expresión. La calificación como denigración en el sentido de la ley de competencia desleal o como expresión cubierta por la libertad de expresión es muy importante porque las expresiones sólo pueden prohibirse cuando se trata de críticas difamatorias y ofensivas o cuando la manifestación afecta a la dignidad del destinatario. Aunque muy a menudo son difíciles de distinguir, el criterio para hacerlo consiste en determinar si las manifestaciones permiten a los destinatarios deducir circunstancias de hecho que desmerecen la reputación del afectado[2]. Por tanto, en general, las críticas a un empresario estarán protegidas por el derecho fundamental a la libertad de expresión salvo que pueda probarse que se trataba de afirmaciones de hecho.
Por ejemplo, es denigratorio afirmar que un competidor tiene un elevado número de reclamaciones; o que su salud le impide atender adecuadamente a los clientes o que sus productos contienen determinados componentes dañinos[3], o que carece de permisos para ejercer una actividad[4] o que está utilizando ilegítimamente de derechos de propiedad industrial o intelectual[5]; o que sus productos son “copias” de otros y que el uso de los mismos en conjunción con los de la demandada “puede causar infinidad de problemas” (SAP Barcelona 27-V-2005, Ar. Civil, 1034/2005[6]) o que desarrolla prácticas incorrectas en relación con los consumidores (las manifestaciones denigratorias se realizaban a través de una página web que había creado el demandado utilizando como nombre de dominio la denominación social de la actora, SAP Salamanca 28-X-2005 Ar. Civil, 1985/2005) y, sobre todo, debe considerarse denigratoria cualquier manifestación falsa sobre la solvencia de un competidor determinado[7].
Para decidir si son manifestaciones sobre hechos, lo decisivo es si es posible comprobar si se corresponden o no con la realidad, esto es, si son correctas o incorrectas. Si no son “accesibles” a este test, normalmente se tratará de juicios de valor. Los juicios de valor sólo caen bajo la ley de competencia desleal si el destinatario puede deducir del mismo afirmaciones fácticas. Por ejemplo, si las afirmaciones “están tratando de crear en la percepción de los usuarios de los servicios funerarios, una situación de patente desconfianza para la empresa demandante, situándola en un trasfondo presuntamente criminoso, o al menos poco fiable para la relación empresario-cliente” incluyendo una dirección de e-mail que comienza con “timo” y a continuación el nombre de la empresa demandante, (SAP Salamanca 28-X-2005 Ar. Civil, 1985/2005). En caso de mezcla de juicios de valor y afirmaciones de hecho, habrá que decidir si el aspecto de “toma de posición” es el predominante, en cuyo caso, debe prevalecer la protección del derecho fundamental a la libertad de expresión.
Por ejemplo, en un caso alemán, se trataba de un artículo de una revista dirigida a escritores en el que se criticaba a una editorial que se dedicaba al negocio de publicar cobrando a los autores el coste de la publicación. El autor del artículo criticaba a estas editoriales diciendo que su actuación era semejante a la de un tendero al que alguien comprara una libra de queso para descubrir, al llegar a casa, que sólo había recibido cien gramos y que eso era una estafa. El TS alemán entendió que la comparación con la venta del queso y el abuso de los clientes “en su núcleo esencial no era una afirmación que pudiera ser examinada de tal forma que se pudiera determinar su carácter correcto o incorrecto, sino que se trataba de una valoración global y subjetiva de un comportamiento empresarial” y que el uso de la palabra “estafa” debía entenderse en sentido vulgar, como trato injusto y no en sentido técnico como un delito, expresando el autor con su uso su opinión acerca de que la editorial ofrecía un trato injusto a los autores al exigirle que pagaran los gastos de la publicación[8].
En este sentido, el contexto en el que se hacen las manifestaciones es decisivo para determinar la aptitud de las manifestaciones para menoscabar el crédito del competidor.
Así, en el caso enjuiciado por la SAP Madrid 2-II-2000[9], se trataba de expresiones ridiculizantes de los errores cometidos por una revista rival dirigidas, ambas, a los aficionados a los videojuegos: las afirmaciones “aparecen incluidas en una sección destinada a denunciar errores o "gambas" -según la terminología utilizada en la sección- que se aprecian en las revistas del sector, incluso los errores que aparecen en la propia revista editada por la demanda (se alude a la demandada), calificándose los errores y los propios redactores responsables en términos muy parecidos a los antes aludidos (subrayado en la propia sentencia), para ello basta con decir que el propio redactor que contesta las consultas y denuncias que se hacen en la revista de la demandada se autodenomina "supergolfo", todo ello en tono jocoso de muy dudoso gusto” Y subraya la Audiencia que la propia revista demandante tenía una sección semejante “También conviene destacar que en la revista editada por la parte actora, también se hacen críticas y se denuncian los errores que cometen otras revistas, si bien lo hace en términos algo más moderados, y que en relación con los insultos que recibe se pronuncia en una sección denominada "ni fu ni fa" en los siguientes términos: "vivimos en un país en el que existe libertad de expresión y todo el mundo tiene derecho a decir lo que considera oportuno. Cada persona, cada revista, en este caso es muy libre de dedicar su tiempo y sus páginas a los temas que más le apetezca..." A la vista de lo precedentemente expuesto, y más concretamente ante el contexto en que aparecen las citadas manifestaciones, el tono en el que se hacen y el público, muy joven, al que va dirigido, ha de llegarse a la conclusión de que no nos hallamos propiamente en presencia de actos de denigración definidos en el art. 9 de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal”
La valoración sobre si las manifestaciones son aptas para menoscabar el crédito del competidor corresponde a los tribunales de instancia y no se revisan en casación[10]
El descrédito que produce la manifestación denigratoria debe afectar a la actividad competitiva del afectado. El artículo 9 no protege el honor personal del competidor, sino su “honor concurrencial”, esto es, su reputación en el mercado. No obstante, cuando ambas estén ligadas como ocurre frecuentemente en el caso de los profesionales liberales, el artículo 9 será aplicable[11].
No se exige el daño efectivo ni el ánimo de injuriar siendo suficiente con que a los ojos del consumidor medio se deteriore la fama del competidor. El daño efectivo y el animus iniuriandi serán relevantes a la hora de reclamar indemnización de daños y perjuicios, pero es irrelevante para el ejercicio de las restantes acciones de competencia desleal (STS 22-III-2007, Id Cendoj: 28079110012007100393[12]). Son irrelevantes, como siempre, tanto la eficacia de la denigración como el conocimiento o no por parte del actuante de la veracidad de lo afirmado. La ley solo exige voluntad de concurrir, no necesariamente de denigrar, de manera que cabe tanto la denigración dolosa como la imprudente, incluso la denigración cometida por error inculpable[13].
La denigración debe ir dirigida contra un competidor determinado, por lo que las afirmaciones de carácter general a colectivos no pueden ser atacadas por vía de este precepto ("todos los abogados son unos chapuzas") salvo que por su contenido, los receptores puedan entender aludidos individualmente a sus miembros.
Se producen con cierta frecuencia supuestos en los que una empresa demanda a un consumidor porque éste ha denigrado a la empresa. En numerosos casos la vía utilizada ha sido la de la protección del honor (normalmente, por las dudas acerca de la aplicación de la Ley de Competencia Desleal porque en la actuación del consumidor no se apreciase finalidad concurrencial art. 2 LCD). Así, por ejemplo en la STS 27-VII-1998 (LA LEY 1998, 7962), una sociedad mercantil, promotora de la venta de unas viviendas con plaza de garaje recibe críticas acerbas de uno de los compradores a través de una carta al director en un periódico. La compradora narraba que la plaza de garaje era inservible porque no cabía el automóvil. La promotora le había propuesto, bien resolver el contrato, bien pagar algo más por una plaza más grande. La clienta optó por resolver. En la jurisdicción contencioso-administrativa se ventiló la cuestión de si la licencia otorgada por el Ayuntamiento cubría la utilización del espacio como garaje decidiendo el TSJ que se había incumplido la normativa sobre garajes por su reducido tamaño y maniobrabilidad. Ninguna de las tres instancias acoge la pretensión de la promotora de que se declarara que la carta al director constituía una intromisión en su honor[14].
También entra en el tipo la difusión (hacerse eco) de afirmaciones ajenas, por ejemplo, haciendo un uso interesado de éstas.
La denigración es lícita en cuanto lo afirmado sea exacto y verdadero (art. 9. 1º LCD in fine), y es lícita porque si se cumplen tales requisitos contribuye a hacer más transparente el mercado[15]. El carácter verdadero, exacto y pertinente debe deducirse del conjunto de las afirmaciones del demandado.
Así, por ejemplo, se ha considerado lícita una publicidad en la que se afirmaba que los aparatos eléctricos de un competidor no podían utilizarse para determinados usos cuando resultó probado que el aparato en cuestión no cumplía con las normas técnicas de seguridad[16]. En sentido contrario, habrá de considerarse falsa la afirmación en la que se hayan omitido datos que se debían manifestar para evitar la producción de una apariencia falsa. Por ejemplo, falta a la verdad la afirmación de que una sociedad de personas carece de las autorizaciones administrativas necesarias para el ejercicio de su actividad cuando la persona física que controla la sociedad disfruta de tales autorizaciones[17]. Hacer público que se ha interpuesto una demanda por competencia desleal (por imitación) contra un competidor no constituye un acto de denigración de ese competidor per se (SAP Girona, 8-VI-2007, Id Cendoj: 17079370012007100305)
No es lícita la denigración aunque lo afirmado sea exacto y verdadero si las manifestaciones resultan impertinentes. Una información es impertinente cuando no es útil para la toma de decisiones por parte de los consumidores. Consecuentemente, no contribuyen a aumentar la transparencia en el mercado y, dado que perjudican a un competidor, deben considerarse desleales. En general, no son pertinentes las afirmaciones relativas a la vida privada del competidor, a la raza, religión, nacionalidad o a sus tendencias sexuales pero en casos extremos sí puede serlo. Por ejemplo, el paciente tiene interés legítimo a elegir ser objeto de un transplante sabiendo si alguno de los cirujanos que ofrecen sus servicios en el mercado es un alcohólico[18].

[1] EMMERICH, Unlautere Wettbewerb, p 140.
[2] V., al respecto, MASSAGUER, CCJC 29(1992) p 620
[3] Erróneamente, aunque negando que hubiera un acto de competencia, SAP Madrid 25-V-2004, Ar. Civil, 1684(2004)
[4] STS11-VII-2006, Id Cendoj: 28079110012006100786 que cita la de 1-IV-2004
[5] STS 15-X-2003, Ar. 953.
[6] En efecto; con respecto a lo primero, el empleo del término «sus copias» para referirse a los productos de Impladent provoca en el destinatario la percepción de que las piezas fabricadas por la actora son copias de las piezas fabricadas por Kloclner, tanto más si se tiene en cuenta que seguidamente se hace referencia a «nuestras piezas» (con nuestras piezas)… todo ello en un contexto de enfrentamiento entre ambas empresas motivado por la a la sazón sospecha y luego denuncia de copia del sistema patentado por Kloclner (lo que supone atribuir)… al producto ajeno… una nota desmerecedora… una falta de originalidad …(lo que)… se agrava al aludir a una «infinidad de problemas»… (lo que)… sugiere … que los problemas se conectan con esas «copias», y no con la adaptación de los productos Impladent a los productos Kloclner (para asimilar este último sentido hubiera sido preciso emplear el término puede y no pueden).
[7] v., STS 30-XII-1995, AC 1996-1, nº 263 p 708 que considera atentatorio contra el honor que se dé publicidad al hecho de que alguien no haya pagado una factura; SAP Barcelona 6-X-1993, RGD 1994, p 2480 (antiguo empleado que se dirige a los agentes de la empresa afirmando la incompetencia de su antigua empresa para llevar a cabo correctamente su actividad); STS 20-III-1996, Ar. 2246/96 (carta de un empresario afirmando que el competidor no estaba inscrito en un registro de instaladores, lo que disminuiría su aptitud profesional). Sobre el registro abusivo como nombre comercial de un signo notoriamente perteneciente a un organismo público (“Consorcio Salamanca 2002”), los tribunales han considerado el registro como un acto de confusión (SAP Burgos 14-III-2005, Ar Civil 452/2005)
[8] V., S. BGH 29 – I – 2002, JZ 2002, p 663, p 664, con nota de Kübler.
[9] Confirmada por la STS 22-III-2007, Id Cendoj: 28079110012007100393
[10] “La apreciación de la aptitud objetiva para menoscabar el crédito en el mercado, alterar la reputación comercial o afectar a las decisiones de aquél corresponde a los tribunales que conocen en instancia, de modo que la revisión casacional se circunscribe, por un lado, a controlar el aspecto fáctico únicamente en la fijación de las premisas concurra error en la valoración probatoria, cuya denuncia exige indicar el precepto legal probatorio que se estima conculcado, y, por otro lado, que el juicio ponderativo no es arbitrario o irrazonable” STS 22-III-2007, Id Cendoj: 28079110012007100393.
[11] STS 20-III-1997, Ar. 1985 donde se discute si el prestigio profesional forma parte integrante del derecho al honor, lo que se resuelve afirmativamente. En el caso se trataba de si existía intromisión ilegítima en el derecho al honor de una sociedad mercantil y de dos socios de la misma por un reportaje periodístico en el que se reproducían las manifestaciones de una comunidad de afectados por irregularidades en la gestión – que realizaba la sociedad mercantil - de veintiocho locales de un puerto deportivo. Pero la cuestión es, entonces, cómo delimitar los casos de intromisión ilegítima en el honor y de denigración. La doctrina alemana parece utilizar la referencia a hechos o juicios de valor. El honor se ve afectado por juicios de valor, el crédito comercial tutelado por el art. 9 se ve afectado por manifestaciones de hecho según se ha expuesto en el texto (v., por ejemplo, el caso de la SAP Valencia 30-XII-2004, Westlaw JUR 65562/2005 donde se juzgaron los insultos que repetidamente dirigió un diario de Valencia contra otro, insultos que eran, obviamente, juicios de valor sobre la calidad, la honradez y la independencia del periódico rival). Este criterio es adecuado pero puede no ser suficiente. A él debe añadirse que deben tramitarse como intromisiones en el honor personal del empresario las manifestaciones que impliquen un menoscabo, no ya de su “crédito en el mercado” como dice el artículo 9, sino la consideración que los terceros puedan tener de la persona individual en concreto. Así ocurrirá, por ejemplo, cuando se impute a la empresa la comisión de delitos o la realización de conductas especialmente graves en la consideración social. Por ejemplo, en el caso de la STS 5-IV-1994, se examinó un artículo de prensa sobre la venta de hachís en discotecas en el que se incluía una fotografía de la discoteca <<Luxury>>. Los dos socios de la sociedad titular de la discoteca demandaron por considerarse personalmente difamados. El TS no les reconoció tutela específica afirmando que la tutela del honor de los miembros queda ya incluida en el honor de la persona jurídica. Esto no tiene por qué ser siempre así. En el caso, por ejemplo, es probable que la gente de la localidad supieran que los demandantes eran los socios de la sociedad titular de la discoteca de manera que su honor se veía afectado individualmente por la afirmación.
[12] “Aún en el caso de que se estime que concurre el requisito genérico de que se trata, por ser el acto denunciado idóneamente competitivo, es preciso, para que quepa apreciar el ilícito de denigración (art. 9º LCD ), que las manifestaciones sean aptas para menoscabar el crédito en el mercado. Y al respecto, si bien es cierto que no se requiere un ánimo específico de denigrar, ni de producir la alteración de la reputación del competidor, ni que la comunicación haya tenido eficacia, sin embargo ha de existir la idoneidad o aptitud del acto, sin que su objetividad se pueda medir como pretende el recurrente por la opinión de una sola persona, y sin tomar en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso, y entre ellas el contexto en que se produjeron las manifestaciones y la finalidad” STS 22-III-2007, Id Cendoj: 28079110012007100393
[13] PERDICES, CCJC 1997, p 922. Si el denigrador había actuado diligentemente al comprobar la veracidad de la información, no tendrá que responder de los daños y perjuicios causados, pero se le podrá obligar, por ejemplo, a cesar en sus afirmaciones o a retractarse. En cuanto a la publicación de la sentencia, ha de recordarse el peligro advertido por la doctrina de que la publicación de la sentencia por iniciativa del vencedor caiga en el extremo de la denigración del condenado por competencia desleal, sobre todo, cuando cabe esperar una publicidad muy superior a la condena que al acto de competencia desleal.
[14] V., otras sentencias semejantes supra, en lo que se refiere al art. 2 LCDE
[15] En el caso de la STS 30-V-1992, un agricultor -inducido por un fabricante de maquinaria agrícola- afirmaba en una entrevista que la maquinaria de la competencia no le tenía satisfecho "tenía frecuentes atascos en las boquillas, alteraciones de caudal, una bomba de piñones que no me gustaba; en fin, que no era eficaz". Como señala Massaguer, las manifestaciones reproducidas implicaban una generalización (esos fallos parecen aplicables a todas las máquinas de la competencia) que impiden afirmar que se trata de una afirmación exacta y verdadera. Las generalizaciones dificultan la prueba de la veracidad. Massaguer, CCJC 29(1992) p 625. En el caso de la SAP Cantabria 9-XI-1994, Ar. Civil 1995, nº 19, no se consideró denigratorio que un empresario comunicara a su compañía de seguros de crédito que otro empresario no le había pagado a pesar de que, en el momento de la comunicación estaban en negociaciones sobre la liquidación de sus relaciones y a pesar de que el comunicante sabía o debía haber sabido que la Compañía de Seguros publicaría en su boletín de riesgos el nombre del empresario demandante y provocaría la pérdida absoluta de crédito para este empresario. SAP Barcelona 28-XII-2005, Ar. Civil 337/2006: los programas informáticos de la demandante no podían ser actualizados y así lo comunica el demandado a los clientes que lo utilizaban.
[16] SAP Barcelona 30-IX-1993, RGD 1994, p 730 s; semejante, SAP Madrid 2-VII-2004, Westlaw JUR 275567/2004,
[17] STS 20-III-1996, CCJC 1997, p 921 comentada por PERDICES, p 921.
[18] El 27 de noviembre de 1933, el Tribunal Superior de Colonia tuvo el valor de afirmar que la referencia a la raza judía del competidor era un acto de denigración. En 1935, sin embargo, el Tribunal Supremo de Alemania afirmó por el contrario que las referencias a las posiciones políticas de un adversario podían estar justificadas y, por tanto, no ser desleales, "cuando de ello pudieran derivarse conclusiones respecto a la fiabilidad del competidor”. Por último, el Grosse Senat acabó afirmando que la discriminación de empresarios de raza judía no constituía competencia desleal.




























miércoles, 15 de octubre de 2014

Si eres un experto, que te vendan preferentes no vicia tu consentimiento

Es la Sentencia de 15 de julio de 2014 del Tribunal Supremo. Al margen de decir que no hay nada en la estructura de las preferentes que haga su comercialización contraria al orden público (el hecho de que sean perpetuas no implica que el que las suscribe esté vinculado a perpetuidad dado que puede venderlas en un mercado secundario y, añadiríamos, una vez suscritas, el suscriptor no está obligado a hacer nada más), el Supremo aclara que, para que se anulen los contratos de suscripción por vicio del consentimiento, pues eso, han de darse los requisitos del error o el dolo en el caso concreto.

El elevado importe de la inversión realizada por la Sra Joaquina (439.901,60 euros a título personal y 1.603.378,80 euros por cuenta de la sociedad Industrias Artísticas Madrileñas, S.A. que administraba), su condición de experta inversora en productos financieros de riesgo, y la circunstancia de haber realizado la contratación con la asistencia un asesor financiero propio, nos impiden admitir que la Sra. Joaquina hubiera formulado las órdenes de compra de las acciones preferentes sin conocer las características del producto y sus riesgos. En su caso, el riesgo que a la postre se actualizó de insolvencia de la entidad emisora, que determinó la pérdida del capital invertido, no podía ser ignorado, y si lo fue, este error no resulta excusable, en atención a sus conocimientos y experiencia. La denuncia genérica sobre la ausencia de información clara, concreta, precisa y suficiente sobre las características del producto y los riesgos que entrañaba, se contradice con lo acreditado en la instancia. Y la imputación a BNP de no haber entregado el folleto informativo de emisión, además de que en aquel momento la normativa legal no lo exigía, carece de relevancia en este caso respecto de la pretensión ejercitada de nulidad por error vicio, pues por su experiencia en la contratación de estos productos financieros y su perfil de inversora de riesgo la Sra. Joaquina no podía dejar de conocer los riesgos asociados a la compra de aquellas acciones preferentes

Prescripción de acciones en un contrato de asesoramiento de inversiones

Si el banco incumple las instrucciones del mandante, la acción de éste prescribe a los 15 años, no a los 4.

A tenor de los solicitado en el suplico de la demanda y de la argumentación contenida en los fundamentos de derecho, la acción ejercitada no fue de nulidad del contrato de compra de 97 acciones preferentes del banco alemán IKB, de 28 de julio de 2004, sino de resolución del contrato por incumplimiento de BNP, que se apartó de las instrucciones o indicaciones dadas por la demandante. Esta acción de resolución de un contrato por incumplimiento contractual no está sujeta al plazo de caducidad de 4 años del art. 1301 CC que, conforme a su dicción literal y a su ubicación sistemática, resulta de aplicación a las acciones de nulidad del contrato por vicio en el consentimiento, en concreto, por dolo o error, y por ilicitud de la causa. Como no se aplica este precepto, y no existe un plazo de prescripción específico para la acción de resolución del contrato por incumplimiento, procede aplicar el general de 15 años, previsto para las acciones personales en el art. 1964 CC . Al entenderlo así la audiencia y desestimar la excepción de prescripción de la acción, no infringió el reseñado art. 1301 CC .

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2014

Microentrada: los blackeros, los deberes de lealtad y la acción social de responsabilidad

¿Responden los administradores de Bankia, del FROB y de la Fundación Cajamadrid de la no recuperación de las cantidades ilícitamente percibidas por los administradores de Cajamadrid y Bankia?
Le ha faltado tiempo a Hacienda para reconocer que el plazo de prescripción de las infracciones tributarias le impide revisar la conducta de los consejeros de Cajamadrid y Bankia en su totalidad y que sólo podrá hacerlo desde 2010. Hay que suponer que ese plazo de prescripción de cuatro años está beneficiando ya a centenares de administradores de las cajas que se comportaron igual o peor que los de Cajamadrid y Bankia. Es lo que pasa cuando confiamos en el Derecho Penal para asegurarnos que los “malos” no salen impunes.
Me caben pocas dudas de que los miembros del Consejo de Administración de Cajamadrid y Bankia y los de muchas otras cajas incumplieron sus deberes fiduciarios (deber de lealtad que les obliga a hacer prevalecer los intereses de la caja sobre los propios y a no ponerse en situaciones de conflicto de interés). El asunto de las tarjetas es un ejemplo espectacular de cómo unos administradores sociales se sitúan en una posición de conflicto de interés. En efecto, entregar a los consejeros y miembros de la Comisión de Control una tarjeta de crédito que les permite hacer compras ad libitum e incluso sacar dinero de los cajeros automáticos sin tener que dar explicación alguna del destino del dinero y con la garantía de que las cantidades percibidas no se revelarán al fisco es, además de un delito fiscal, en su caso, y un delito de apropiación indebida o administración desleal, un gravísimo incumplimiento por su parte de sus deberes de lealtad (arts. 227 LSC). En concreto,
Los administradores ejecutivos de Cajamadrid y Bankia
fueron los que tuvieron la iniciativa. Una iniciativa que consistió en remunerar a todos los miembros del Consejo de Administración y de la Comisión de Control con cantidades variables y “libres de impuestos”. Las infracciones de sus deberes por parte de estos administradores ejecutivos se multiplican.
En primer lugar, no les corresponde a ellos establecer la retribución de los consejeros. La retribución de los consejeros de una Caja debe ajustarse a lo establecido en la Ley, en los Estatutos y, supletoriamente, en la Ley de Sociedades de Capital que constituye la regulación más detallada de la que disponemos sobre la materia.
En segundo lugar, ellos no pueden decidir sobre su propia retribución. Esta es una exigencia de la prohibición general en nuestro ordenamiento privado de la autocontratación. De manera que, al incluirse ellos mismos en el sistema de pagos a los consejeros vía tarjeta infringieron clamorosamente las normas sobre retribución de administradores y, en consecuencia, esa retribución, tal como ha reiterado la jurisprudencia, es nula y ha de devolverse a la entidad.
Respecto de
Los administradores no ejecutivos
que aceptaron la retribución ilícita incurrieron, a su vez, en una doble infracción de su deber de lealtad hacia la entidad.
Porque tenían un deber de garante que les obligaba a impedir que ese sistema de retribución se consolidara (por tanto, no pueden alegar, simplemente, que a ellos les dijeron que la retribución era lícita) para los ejecutivos (una retribución en negro no puede proporcionar a los ejecutivos los incentivos adecuados para maximizar el valor de Cajamadrid y, en general, los administradores han de velar porque la entidad que administran cumpla con todas las normas legales aplicables a su actividad). Al no oponerse activamente a que los ejecutivos percibieran esas cantidades infringieron su deber de supervisar la conducta de los ejecutivos y su deber de independencia (el aplicable cuando se enjuicia la conducta de otros miembros del Consejo).
En cuanto a las cantidades percibidas por ellos, su conducta es aún más grave ya que infringieron clamorosamente su deber de lealtad hacia Cajamadrid o Bankia. Por un lado, se trataba de una retribución ilegal ya que no está prevista en los estatutos de Cajamadrid o Bankia y es ilícito para cualquier miembro de los órganos de administración de una Caja recibir retribuciones al margen de las previstas en la Ley y en los estatutos sociales. Por tanto, no hay ninguna duda de que tienen que devolverlas. El carácter ilícito de la retribución agrava la reprochabilidad de su conducta.
Por otro lado, la función de los consejeros no ejecutivos – y de los miembros de la Comisión de Control – es garantizar que los ejecutivos gestionan la entidad de acuerdo con las normas legales y en el mejor interés de la caja. Su función fundamental es elegir y despedir a los ejecutivos y vigilar que no roben o que no racaneen. Además, deben retener el control sobre las decisiones estratégicas de la entidad, como, por ejemplo, la de comprar un banco en la Florida por 900 millones de euros.
Pues bien, la deslealtad del comportamiento de todos los que recibieron las tarjetas y gastaron dinero a su cargo deriva del hecho de que tenían que saber que los estaban sobornando. Que los ejecutivos de Cajamadrid los estaban sobornando para que miraran para otro lado y no ejercieran leal y diligentemente sus funciones de supervisión de la actuación de los ejecutivos. En términos más técnicos, al aceptar estas cantidades, estaban colocándose en una situación de conflicto de interés. Dado que “es de bien nacidos, ser agradecidos” y el control que ejercían sobre tales retribuciones los consejeros ejecutivos, los administradores no-ejecutivos tenían que saber que su capacidad para criticar, supervisar y oponerse a las decisiones de los ejecutivos se veía severamente debilitadas por los dineros que estaban sacando a mansalva de cajeros automáticos. Se colocaron en la posición de ser unos “estómagos agradecidos” con grave perjuicio para el interés de la Caja que se vio privada, así, de cualquier mecanismo de control de las trapacerías o de las locuras que pudieran ocurrírseles a los administradores ejecutivos. ¿Con qué autoridad podría cualquiera de los que habían recibido decenas o cientos de miles de euros de dinero negro oponerse a que Blesa comprara un chalé en Miami, se fuera a cazar elefantes a costa de CajaMadrid, se autoconcediera préstamos en óptimas condiciones o se los diera a sus amigos y conocidos, o se gastara casi 900 millones de euros en comprar un banco en La Florida? ¿Entienden ahora por qué los juristas equiparamos la culpa grave al dolo? ¿Ven por qué tenemos derecho a sospechar que, cuando Blesa propuso la compra del banco y pasó la propuesta a toda velocidad y de mala manera por los órganos de gestión de CajaMadrid estaba actuando en conflicto de interés y que los que tenían que haber impedido la transacción no podían hacerlo porque estaban “pringados” por haber aceptado y usado las tarjetas?
Esta responsabilidad de los miembros del Consejo de Administración y de la Comisión de Control de Cajamadrid y Bankia es exigible penalmente pero, también, civilmente. El problema de la responsabilidad penal es que los delitos correspondientes hayan prescrito. Pero la acción social de responsabilidad no lo ha hecho. De acuerdo con el art. 949 C de C, que debe aplicarse, al menos, por analogía a las Cajas de Ahorro (a Bankia, en cuanto es una sociedad anónima, no hay ninguna duda), el plazo para exigir la responsabilidad de los administradores de una sociedad por los daños causados a ésta en el ejercicio de su cargo, es de cuatro años desde que abandonaron el cargo.
El FROB como principal accionista de Bankia, y los administradores actuales de Bankia 
tienen el deber de promover el ejercicio de la acción social de responsabilidad en nombre de Cajamadrid/Bankia contra todos los administradores que percibieron retribuciones ilícitas. Es decir, han de hacer aprobar en los órganos correspondientes – la junta de accionistas de Bankia y el Patronato de la Fundación – el ejercicio por Bankia de la acción social de responsabilidad. En el caso de que omitan las actuaciones necesarias para que Bankia – como sucesora de Cajamadrid – recupere todas las cantidades percibidas ilícitamente (y los daños que hubiera sufrido el patrimonio de Cajamadrid y Bankia como consecuencia de tales retribuciones tales como sanciones tributarias, por ejemplo), incurrirían ellos mismos en responsabilidad frente a Bankia. La personación del FROB y de Bankia en los procedimientos penales como acusación puede considerarse un comportamiento diligente y adecuado para recuperar las cantidades correspondientes. 

martes, 14 de octubre de 2014

Canción del viernes en martes: Wim Mertens en concierto 2005

A falta de Man-in-person (que no he encontrado en Youtube).

Adquisiciones subrepticias del control

En un trabajo de 2007, nos ocupamos de analizar las ventajas e inconvenientes de facilitar el juego del mercado de control societario, es decir, de examinar si debía dejarse un mayor margen a las sociedades cotizadas para que, por sus accionistas – no por sus administradores – se determinase el grado de blindaje frente a intentos de adquisición del control hostiles (para los administradores) deseado. Nuestra conclusión es que hay adquisiciones del control indeseables y que debe permitirse a los accionistas decidir, a través de las correspondientes cláusulas estatutarias, si las ofertas de terceros para hacerse con el control deben articularse a través de una OPA dirigida a todos ellos – lo que es obligatorio en toda Europa –. Los accionistas deberían, igualmente, poder decidir “blindar” la sociedad frente a intentos de adquisición por terceros a través de mecanismos como las acciones de voto plural (como ocurre con Google) o a través de la imposición de la obligación al oferente de formular una OPA incluso cuando alcanza un porcentaje del capital inferior al 30 % recogido en nuestra legislación (ver también aquí, aquí, aquí, aquí y aquí).

Luca Enriques y Matteo Gatti han publicado un nuevo paper sobre el tema. Comienzan señalando que la aparición de los accionistas activistas – hedge funds – y su “alianza” con los inversores institucionales ha reducido el papel de las OPAs como mecanismo para influir en el gobierno de las sociedades cotizadas. Estos nuevos actores no pretenden hacerse con el control y han abierto un nuevo “mercado” junto al mercado de control societario: el mercado por la influencia en las sociedades cotizadas.

En este mercado, la visión de los hedge funds y de los accionistas activos es más positiva (aquí y aquí) que la de los insiders que tratan de hacerse con una participación de tal calibre en una sociedad cotizada que les permita controlar ésta (o, al menos, tener capacidad de veto en las decisiones estratégicas) sin realizar una oferta por la totalidad de capital. Estas “creeping acquisitions” son especialmente dañinas para los accionistas porque (i) no participan en la prima de control que, ni siquiera se genera porque no se plantean ofertas competidoras. Una vez consolidado el control, las acciones en manos de los accionistas dispersos pierden valor porque la prima de control desaparece y si, finalmente, se hace una OPA, el precio que reciben los accionistas dispersos suele ser más bajo que en una adquisición abierta e inferior al que reciben los insiders que han vendido su participación significativa al adquirente fuera y antes de la OPA; (ii) son realizadas más frecuentemente por “depredadores”, es decir, accionistas que extraen elevados beneficios privados del control de la sociedad y (iii) responden, a veces, a “coaliciones” entre este accionista significativo y los administradores que reciben el “soborno” correspondiente. En fin, a menudo, estas tomas de control subrepticias acaban en algún tipo de acuerdo entre el adquirente y los insiders en el que los últimos conservan el control a costa de adquirir las acciones del pretendiente a un precio superior al de cotización. 

Ejemplos de estas tomas (o intentos) de control subrepticias son el caso Gucci, el de NASDAQ sobre la bolsa de Londres; Schaeffler/Continental o el caso Lactalis/Parmalat;

Los autores señalan que la actividad de los fondos – activismo accionarial – las tomas de control subrepticias y el mercado de control societario forman parte de un continuum y que, por lo tanto, hay que ser muy cautos al regularlas para no causar más daños que beneficios para los accionistas dispersos y el correcto funcionamiento de los mercados bursátiles. Por ejemplo, una regulación que impone la obligación de comunicar inmediatamente las adquisiciones de participaciones significativas parece una solución razonable y proporcionada ya que eleva los costes de una toma de control subrepticia aunque eleva, igualmente, los costes de las OPAs hostiles. Las poison pills – en los EE.UU.- se han revelado mucho más eficaces aunque, en los últimos años, los “asaltantes” han encontrado vías para evitar su aplicación y forzar a los administradores a someter a votación de los accionistas sus ofertas.

En Derecho europeo – y, por tanto, en Derecho español – hay dos reglas que dificultan las tomas de control subrepticias: la obligación de notificar la adquisición de una participación significativa en una sociedad cotizada y la obligación de lanzar una OPA cuando se supera el 30 % del capital de una sociedad cotizada. La primera, hace transparente la adquisición de una participación significativa y la segunda garantiza el reparto de la prima pagada por el control por el que se hace con éste entre los accionistas dispersos. Pero la OPA obligatoria no impide las tomas de control subrepticias:

“Nada impide en España que se adquiera una participación inferior al 30 %, que, según las circunstancias, puede proporcionar al adquirente el control de facto, nombre a la mitad de los miembros del consejo de administración para los 24 meses siguientes y se obtenga así un control meramente negativo del Consejo durante ese período. Después de los 24 meses, el adquirente puede designar a todo el Consejo sin tener que lanzar una OPA en tanto no aumente su participación en la sociedad”

En la medida en que no se lance una OPA para realizar las adquisiciones, las reglas que garantizan la limpieza del proceso de toma de control, tales como el deber de pasividad del Consejo, no se aplican.

Las sociedades de capital disperso pueden protegerse, limitadamente, contra las tomas de control subrepticias (v., los mecanismos aquí son básicamente las acciones de voto plural, las pirámides, las participaciones recíprocas, las limitaciones al número de votos que puede emitir un accionista y las píldoras venenosas). Los autores analizan la legitimidad de las poison pills desde la perspectiva de la igualdad de trato de los accionistas. Como es sabido, la más eficaz píldora venenosa es la que prevé que si un accionista supera un determinado umbral de participación mediante compras en el mercado, se activa un aumento de capital a un precio por acción muy por debajo del precio de cotización cuyas acciones se entregan a todos los accionistas excepto al que ha superado dicho umbral. Los autores concluyen que el principio de igualdad de trato de los accionistas y, sobre todo, la obligación de justificar el tipo de emisión de las nuevas acciones en todo aumento de capital en el que se excluya – parcialmente en el caso – el derecho de suscripción preferente, impediría la importación de las poison pills americanas a Europa. Respecto de las llimitaciones al número de votos – tal como permite nuestro artículo 188.3 y 527 LSC, la neutralización prevista en este último cuando el adquirente obtiene una mayoría del 70 % de las acciones reduce los defectos de la regla.

Analizan también la bondad de una regla que exigiera la autorización del Consejo de Administración para que un accionista pudiera superar un determinado porcentaje de participación en el capital social. Consideran que sería muy flexible pero tiene el enorme riesgo de que los administradores se compinchen con el adquirente en perjuicio de los accionistas dispersos. Dado que las compañías que salen a Bolsa pueden salir ya “blindadas”, este riesgo es muy elevado porque sólo los administradores de las sociedades ya cotizadas que teman una OPA hostil estarán interesados en proponer la inclusión de semejante cláusula. Al margen de su compatibilidad con el art. 46 de la Directiva 2001/34 que prohíbe las limitaciones a la transmisibilidad de las acciones de una sociedad cotizada.

Sus propuestas parten de la convicción (i) de que utilizar el régimen de la OPA obligatoria no es eficaz para evitar las adquisiciones subrepticias; (ii) que una regla imperativa no haría justicia a las enormes diferencias entre sociedades cotizadas y el nivel óptimo de exposición al mercado societario de control para cada una de ellas; (iii) que, como hemos dicho aquí, sería aconsejable permitir a las sociedades una mayor nivel de autonomía estatutaria para incluir, por ejemplo, obligación de efectuar una OPA para los accionistas que superen una determinada participación en el capital social o una obligación de comunicar a la sociedad las adquisiciones de participaciones significativas más exigente que la legal (aunque, en España, tendría poco recorrido porque la obligación legal es ya muy exigente, podrían reforzarse las sanciones administrativas con “sanciones” societarias tales como privar del derecho de voto al que no hubiera realizado la notificación obligatoria o al que hubiera realizado adquisiciones a través de derivados). Como dicen los autores, resulta poco coherente valorativamente que se permitan cualesquiera desviaciones del principio de proporcionalidad entre participación en el capital social y derecho de voto (no en España, pero sí en buena parte de Europa), y no se permitan medidas mucho menos agresivas como las citadas.

Tampoco es un argumento en contra el – alemán – consistente en afirmar que hay que garantizar la uniformidad de los derechos que atribuyen las acciones de sociedades cotizadas para reducir los costes de su transmisión en mercados anónimos (“las virtudes de la uniformidad y la estandarización en Derecho de Sociedades se han exagerado y, a menudo, se han utilizado sólo para ocultar la inexistencia de buenos argumentos de política jurídica para imponer una determinada medida legal”). La uniformidad – dicen con razón – y la estandarización son valiosos para los accionistas dispersos cuando venden o compran acciones. Para los que participan en el mercado de control societario, la reducción de costes de informarse acerca de la estructura de gobierno y de control concretamente aplicables a una sociedad cotizada cuyo control desean adquirir son despreciables relativamente.

Enriques, Luca and Gatti, Matteo, Creeping Acquisitions in Europe: Enabling Companies to Be Better Safe than Sorry (August 1, 2014) 

sábado, 11 de octubre de 2014

Un método idóneo para aprender

ADEPT method of learning

http://betterexplained.com/articles/adept-method/

Microentrada: hagamos pagar a cada uno lo suyo

Foto: EL MUNDO

La tesis básica de grupos como Podemos es que la mayoría decide sobre cualquier asunto colectivo. Pero la regla mayoritaria está en tensión permanente con la libertad y con el Estado de Derecho y mucho más cuando, a los costes intrínsecos de la regla (que la decisión se tome a costa de la minoría) añadimos que la mayoría no actúa por sí misma, sino que son sus agentes – los políticos – los que toman las decisiones por ellos. Senserrich lo ha explicado con el caso catalán como ejemplo. Y este estudiante lo cuenta al explicar la ruina de un transbordador en Nueva Escocia. Pero los casos de los tranvías de Parla o el de Jaén son todavía peores para el bienestar general. Cuando los políticos – elegidos por la mayoría – deciden sobre cómo se gasta el dinero aportado por todos los miembros de una Sociedad (o, peor, el dinero que aportarán los futuros miembros de esa Sociedad porque la decisión se financia con deuda), aquellos de cuyos votos dependa en mayor medida la reelección (los grupos de votantes mejor organizados, con un interés vital más concreto) se llevarán el gato al agua o, en el mejor de los casos, los que soportan en menor medida el coste de las medidas que, en un sistema fiscal progresivo, suelen ser la mayoría. 

En la Comunidad de Propietarios en la que vivo se discutió si reemplazar el portero automático por un “videoportero”. De las tres escaleras que compartimos portal, dos votaron a favor (rectius, los cuatro o cinco vecinos que asistieron a la reunión correspondiente votaron a favor). En la reunión de mi escalera votamos en contra porque les hice ver que la diferencia entre el “audioportero” y el “videoportero” era de 4000 euros, o sea, 100 euros por vecino y que las ventajas del videoportero no “valían” 100 euros. Cuando se instaló el videoportero para las dos escaleras que así lo habían aprobado y el audioportero para la nuestra, varios de mis convecinos protestaron. Ellos querían también videoportero como los de las otras escaleras. Su enfado, sin embargo, desapareció cuando les repuse que no había ningún problema. Si querían videoportero sólo tenían que decírselo al instalador para que les colocase una cámara en su vivienda. El precio que debían pagar era el de 100 euros. Pero, les explique, no íbamos a pagar la cámara a todos los vecinos con el dinero que recaudamos mensualmente como cuotas de los copropietarios. Ninguno de mis convecinos insistió en tener cámara de video en su casa. Enfrentados al pago individual, revisaron su análisis coste/beneficio y comprendieron que verle la jeta a alguien que llama a la puerta del portal un par de veces al año no valía 100 euros. Si se hubiera hecho pagar a los vecinos de Parla o de Jaén el coste per capita del tranvía, y aún en el caso de que se hubiera hecho pagar a todos los vecinos lo mismo, es decir, al que no lo usaría nunca y al que lo usaría a diario, seguro que no se habría construido. Disparar con pólvora del rey, es la actividad preferida de los políticos y, especialmente, de los más tontos.

Brandeis sobre la fijación del precio de reventa

"No puedo creer", dijo el Juez Holmes, "que a la larga, el público salga beneficiado porque se permita a los bribones rebajar, en su exclusivo beneficio, los precios fijados por los fabricantes poniendo en peligro, si no destruyendo, a los fabricantes de productos que, suponemos, que la gente quiere comprar”. Así rezaba el voto particular de este juez visionario cuando el Tribunal Supremo de los EE.UU declaró inválidos los contratos por los que un fabricante de productos de marca trataba de impedir que los distribuidores de sus productos pudieran revenderlos a un precio inferior al fijado por él (Dr. Miles Medical Co. vs Park & ​​Sons Co., 220 US 409) Poco antes, el tribunal supremo sostuvo que la mera titularidad de un derecho de marca no autorizaba al fabricante a fijar el precio al que el producto debía ser vendido al consumidor. (Bobbs-Merrill Co. vs Straus, 210 US 339) Y ahora el tribunal, por cinco votos contra cuatro, ha aplicado la misma regla a los artículos patentados. Es el tercer golpe al intento de los fabricantes de productos publicitados, de lograr que sus productos se vendan a un precio uniforme en todo el país. (Bauer contra O'Donnell, 229 EE.UU. 1)

Así comienza el artículo publicado en la revista Harper’s Weekly por el Juez Brandeis en 1913. Al Tribunal Supremo de los Estados Unidos le costó casi un siglo hacer caso a Holmes y dar libertad a los fabricantes para fijar el precio de reventa (PVP), lo que hizo en la sentencia Leegin. En Europa, seguimos multando a las empresas que tratan de controlar la forma en que son distribuidos sus productos. Claro que, aunque tuvimos un Holmes, no hemos tenido un Tribunal como el de Leegin.

viernes, 10 de octubre de 2014

Más allá de Hansmann y Kraakman: La personalidad jurídica en la construcción del Derecho de Sociedades

Charla ALACDE Guatemala, mayo 2014

La Responsabilidad de los Socios en las Sociedades Colectivas

Jokin Beltran de Lubiano Saez de Urabain

Jokin Beltran de Lubiano Saez de Urabain

1. Introducción

La responsabilidad de los socios de una colectiva es (i) personal, (ii) solidaria, (iii) ilimitada y (iv) subsidiaria. El artículo 127 C. de C. establece que [t]odos los socios que formen la compañía colectiva, sean o no gestores de la misma, estarán obligados personal y solidariamente, con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía, bajo la firma de ésta y por persona autorizada para usarla (énfasis añadido)

Asimismo, el art. 237 C. de C. estipula que [l]os bienes particulares de los socios colectivos que no se incluyeron en el haber de la sociedad al formarse ésta, no podrán ser ejecutados para el pago de las obligaciones contraídas por ella, sino después de haber hecho excusión del haber social 

La responsabilidad de los socios incluye la derivada de los contratos, de los actos ilícitos y de la ley.

2. Fundamento económico

Los socios de las SL y SA tienen una responsabilidad limitada a cambio de someterse al régimen del capital. Las sociedades colectivas no están sujetas a un régimen similar, por lo que los terceros quedarían desprotegidos, particularmente los acreedores por responsabilidad extracontractual que no pueden elegir a sus deudores. En consecuencia, la sociedad colectiva ofrece régimen flexible y eficiente, pero impone la responsabilidad ilimitada de sus miembros.

3. Una responsabilidad personal

Los socios no son parte de las relaciones contractuales de la sociedad con los terceros, por lo que su responsabilidad no se deriva de esas relaciones. Al contrario, la ley impone su responsabilidad como forma de protección de terceros. Por tanto, se sigue que el régimen es imperativo. La responsabilidad de los socios se superpone a la de la sociedad, de forma que en cierto sentido recuerda a la fianza. Por ello, es posible aplicar mutatis mutandis ciertos preceptos del CC relativos a la fianza, principalmente los que tratan sobre la accesoriedad. Finalmente, la responsabilidad personal del socio solo alcanza a la indemnización de daños y perjuicios y no obliga a este al cumplimiento específico del contrato entre la sociedad y el tercero.

4. Una responsabilidad solidaria

La responsabilidad de los socios es solidaria, lo que implica que el acreedor disfruta del ius electionis (puede reclamar a cualquier socio la totalidad de la deuda) y del ius variandi (puede cambiar de socio al que reclama). Rige el régimen de solidaridad pasiva del CC, arts. 1137 ss.

Ha de hacerse notar que la solidaridad caracteriza las relaciones externas, pero no las internas entre deudores solidarios. En principio, el socio puede reclamar el reembolso de lo que haya pagado como responsable solidario, puesto que la obligación es/era de la sociedad. Por ello se dice que se trata de una responsabilidad provisional. Los socios son libres de elegir el régimen interno de reparto de responsabilidades.

5. Una responsabilidad ilimitada

El art. 127 dice que los socios responden “con todos sus bienes”, presentes y futuros (art. 1911 CC). Al contrario que los socios de las SLs o SAs, la responsabilidad no está limitada a lo aportado como capital.

6. Una responsabilidad subsidiaria

El art. 237 C. de C. permite a los acreedores de la sociedad dirigirse contra los socios solamente cuando estos hayan “hecho excusión del haber social”, es decir, cuando la sociedad sea insolvente. Este artículo otorga a los socios un beneficio de excusión análogo al que disfruta el fiador por defecto (vid. art. 1830 CC). El acreedor puede demandar a ambos, materializándose el beneficio de excusión en la fase de ejecución (art. 1834 CC). De esta forma, el socio puede evitar la ejecución de sus bienes indicando al acreedor los bienes disponibles de la sociedad. Nótese que este sistema incentiva al socio (que tiene más información que el acreedor sobre los bienes de la sociedad) a colaborar con el acreedor, en vez de forzar a este a dedicar tiempo y esfuerzo en la búsqueda de bienes de la sociedad.

7. Efectos del cambio en los socios

El socio entrante (i.e., el socio que se incorpora a la sociedad constante ésta) responde de las deudas existentes en el momento de su entrada (y, claro está, de las futuras). El socio saliente (i.e., el que deja una sociedad en funcionamiento) responde de las deudas previas al cese, dado que el art. 1205 CC requiere el consentimiento del acreedor para la novación parcial que se necesita para liberar al socio. No tiene responsabilidad, sin embargo, en los contratos de tracto sucesivo de duración indefinida (en cuanto a actos sucedidos después del cese del socio) puesto que la sociedad y el tercero podrían haberlo dado por terminado si considerasen que la salida del socio aumentaba el riesgo de su crédito.

jueves, 9 de octubre de 2014

Reserva injustificada de los beneficios sociales

¿Qué hombre hay de vosotros que si su hijo le pide pan, le dará una piedra? (Mt. 7:9; Lc 11:11)

Por Aurora Campins

En un trabajo publicado con Jesús Alfaro nos ocupamos de repasar la jurisprudencia relativa al abuso de la mayoría que, sistemáticamente, reserva los beneficios, ya que es la figura del abuso de derecho la utilizada por los jueces para atajar las decisiones societarias de atesorar los beneficios en lugar de repartirlos entre los socios.

El punto de partida obvio es el de la legitimidad de cualquier decisión de atesorar (ex art. 273.1 LSC) salvo que esta pueda calificarse como abusiva, lo que exige al impugnante probar que el acuerdo social no responde a otra finalidad que la de perjudicar a la minoría. La aplicación por nuestros tribunales de la business judgment rule, esto es, el principio de que los jueces no sustituyen a los administradores en sus juicios empresariales se traduce, en la práctica, en que cualquier justificación mínimamente razonable para el atesoramiento (incluso en casos de dilatados períodos temporales sin repartir dividendos) suele ser suficiente para declarar la validez del acuerdo. El resultado práctico de este planteamiento es conocido: es posible impugnar acuerdos contrarios al reparto de dividendos pero no es tan fácil que se declare abusivo el acuerdo de atesoramiento y, en el mejor de los casos, aun cuando se consiga una declaración de nulidad del acuerdo, otra vez por aplicación de la business judgment rule, la nulidad no suele ir acompañada de un reconocimiento judicial del derecho del impugnante a la efectiva entrega del dividendo que debiera haberse declarado.

Esto es lo que ha sucedido en la SAP de Barcelona de 7 de mayo de 2014. La socia minoritaria de una SL (con un 30% del capital social) impugna el acuerdo social de aplicación de resultado del ejercicio 2010. Su ex marido, administrador de la sociedad, es titular del 70% del capital social restante.

La demandante alega que el conflicto personal mantenido con su ex marido se ha trasladado a la sociedad y que la reserva sistemática de los beneficios no está justificada por la situación financiera de la compañía. Sobre la base de un informe pericial contable, demuestra que “las reservas legales aparecían plenamente cubiertas”. Y pide al tribunal que condene a la sociedad, al amparo del 348bis LSC, a pagarle una cantidad equivalente al 30% de los beneficios obtenidos por la sociedad desde 2003 a 2010.

Frente al criterio de la sentencia de primera instancia, la Audiencia hace valer “la contundente conclusión” del dictamen pericial:

no existe ninguna limitación para la distribución de dividendos (...) en el período analizado.

Se cumplen los requisitos establecidos en la Ley de Sociedades de Capital por cuanto los balances de la sociedad no muestran pérdidas de ejercicios anteriores pendientes de compensar…

… la sociedad no tiene gastos de establecimiento, gastos de investigación y desarrollo y fondo de comercio pendientes de amortizar y a 31 de diciembre de 2010, los fondos propios de la sociedad son los siguientes. 23.800,08 euros, reservas 1.108.299, 11 euros y los fondos propios 1.133.257,78 euros; …

… la sociedad muestra liquidez suficiente a corto plazo para haber atendido el pago de dividendos en cada ejercicio;

… la falta de reparto de dividendos no está justificada por la realización de grandes inversiones y/o por el pasivo de la sociedad …

… las inversiones a largo plazo realizadas, tanto de inmovilizado material como inmovilizado financiero se encuentran sobradamente cubiertas con los fondos propios disponibles de la sociedad, y tampoco se observa ningún pasivo de importe significativo que no pueda ser atendido en sus correspondientes vencimientos».

… la sociedad “está muy por encima de los parámetros considerados como óptimos para la empresa, con lo que incluso se podría entender que la empresa corre el «riesgo» de tener activos ociosos

y concluye, a su vez, que el acuerdo de aplicación de resultado resulta nulo por infringir el art. 7.2 Cc

al no haber quedado acreditada justificación alguna para el no reparto de dividendos a los socios de la sociedad demandada”.

Pero, no estima la demanda en cuanto a imponer a la sociedad la obligación de repartir porque – dice la Audiencia - 

no puede sustituirse la voluntad de la junta sobre el alcance del quantum ahora pretendido. De ahí que, aun habiéndose declarado abusivo el acuerdo de reparto de beneficios por no resultar justificado, no procede esa reclamación dineraria sino solo la pretensión declarativa de nulidad”.

A nuestro juicio, y sobre la base de aplicar la business judgment rule, podría justificarse la decisión de la Audiencia si no hubiera quedado suficientemente acreditado (i) que la cantidad no se corresponde con un criterio fijo de reparto de beneficios prefijado en los estatutos de la demandada, o (ii) aún sin fijación estatutaria, que tampoco se corresponde con una eventual política de reparto de dividendos consolidada durante años en la sociedad que permita a la Audiencia reconocer el derecho a esa cantidad, sin discrecionalidad alguna por su parte, o (iii) que el art. 348bis LSC, vigente al momento de la interposición de la demanda, a cuyo amparo se solicita la reclamación dineraria, no atribuye al socio el derecho a reclamar el porcentaje de su participación en la totalidad de los beneficios obtenidos desde 2003.

Pero  no se comprende que, habiendo ejercitado la socia minoritaria una acción de reclamación de cantidad sobre la base del art. 7.2 Cc, la Audiencia no haya obligado a la sociedad a adoptar un acuerdo positivo de reparto (ex art. 708 LEC).

En realidad, lo que la socia minoritaria solicita es la ejecución del contrato de sociedad, esto es, el cumplimiento específico del contrato. La negativa cualificada por su carácter abusivo a repartir beneficios constituye en última instancia un atentado a la causa negocial lucrativa del contrato de sociedad y al derecho abstracto al beneficio, esto es, al derecho esencial del socio a la participación en el reparto de las ganancias de la sociedad antes de la liquidación (art. 1665 Cc).

Es cierto que el art. 204 LSC relativo a la impugnación de acuerdos sociales solo se refiere a la nulidad o anulabilidad de los acuerdos pero, sin duda, el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a los jueces a no dar piedras cuando se está pidiendo pan y, por tanto, a permitir a los socios minoritarios ejercer cualesquiera acciones o remedies disponibles para un contratante que contempla cómo su contraparte incumple el contrato, tales como la indemnización de daños, la rectificación, la remoción de efectos, etc. Que la Ley de Sociedades de Capital no recoja expresamente la posibilidad de ejercitar tales acciones no quiere decir que los socios o la sociedad no estén legitimados para ejercitarlas si las normas generales del Derecho de los contratos o de la responsabilidad extracontractual las reconocen. Así lo ha entendido el legislador cuidadoso de la Ley de Competencia Desleal y, por fin, el legislador societario en materia de responsabilidad de administradores tal como se plasma en la reforma en curso.

Hay más. Cuando los demandantes no incluían en su petitum la condena a la sociedad a repartir dividendos, los jueces, sobre la base del principio dispositivo que rige en el proceso civil, debían negarse a realizar tal pronunciamiento. Pero, si el demandante lo pide, no es ya que los jueces puedan realizar pronunciamientos de condena en el marco de un proceso de impugnación de acuerdos sociales. Es que vienen obligados por el art. 24 CE y, más concretamente, por el art. 7.2 Cc que dispone que el abuso de derecho “dará(n) lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”. No parece que en el caso enjuiciado, la Audiencia haya adoptado ninguna medida que permita acabar con el abuso del mayoritario.

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