Sergio Cámara sobre las cláusulas–suelo

Sergio Cámara ha publicado un comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo relativa a las cláusulas-suelo. Aunque solo fuera por lo que aclara, su publicación ha de ser bienvenida. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pasó al afirmar, en su sentencia de 3 de junio de 2010, que el Derecho español ordenaba a los jueces controlar el contenido de las cláusulas que recogen los elementos esenciales del contrato. Como dice Cámara,

interpretar cuál es el Derecho interno vigente en un Estado miembro concreto está fuera de las competencias del TJUE, como se infiere del art. 267 TFUE. No corresponde al Tribunal de Luxemburgo decir cuál es el significado de una laguna legislativa en un Derecho nacional, sino sólo interpretar la Directiva y, en el caso que nos ocupa, señalar si una norma comunitaria puede o no ser alterada por los Estados Miembros al acometer su implementación.

Es lo que resulta de un Tribunal que no tiene a nadie que revise sus decisiones: que “se suelta” al entender cuáles son sus competencias (obsérvese el reproche del Abogado General al Tribunal respecto a su competencia para interpretar las normas húngaras de Derecho de la Competencia).

Y el Tribunal de Justicia se equivocó porque el Derecho español, a pesar de la falta de incorporación del art. 4.2 de la Directiva a la Ley de Consumidores no permite que los jueces controlen el contenido de cláusulas relativas a los elementos esenciales del contrato. Solo pueden controlar su transparencia. Esta es, como hemos dicho muchas veces, una exigencia constitucional de respeto a la autonomía privada y al sistema económico de mercado (arts. 10 y 38 CE).

También estamos de acuerdo con Cámara que sería deseable una mejora de la regulación española en lo que se refiere a las cláusulas predispuestas que describen los elementos esenciales del contrato. Ni siquiera la Sentencia sobre las cláusulas suelo ha concretado suficientemente qué debe hacer el predisponente para asegurarse que esas cláusulas son transparentes y, de hecho, los demandados han solicitado al Supremo que aclare su sentencia.

Podría incluirse una regla como la siguiente:

Para determinar la nulidad de una cláusula que describe los elementos esenciales del contrato por falta de transparencia, se tendrán en cuenta las circunstancias que rodearon la celebración del contrato a fin de comprobar si era razonable, atendidas aquellas, que el adherente hubiera tenido en cuenta su contenido al adoptar su decisión de contratar.

Se presumirá que la cláusula es transparente cuando, cumpliendo los requisitos de incorporación, el predisponente haya llamado específicamente la atención del adherente sobre su contenido en el momento de celebrar el contrato, en particular, a través de la publicidad comercial del producto o servicio.

No nos parece que las consecuencias deban ser distintas para el caso de que una cláusula se considere abusiva o no incorporada por incumplimiento de los requisitos de incorporación (arts. 5 y 7 LCGC) o por falta de transparencia. En ambos casos, la cláusula no forma parte del contrato. Las consecuencias diferentes derivan del hecho de que, tratándose de una cláusula que regula un elemento esencial del contrato, éste no puede subsistir si se elimina la cláusula. Por tanto, hay que proceder a averiguar cuál fue la voluntad real de ambas partes sin tener en cuenta, para ello, la cláusula que se ha considerado abusiva o falta de transparencia.

A veces, la eliminación de la cláusula será suficiente (ej., contrato de alquiler de maquinaria que incluye una cláusula que obliga al arrendatario a comprar la máquina a la terminación del arrendamiento. Es una cláusula sorprendente y su eliminación no causa ningún trastorno a la ejecución del contrato). Pero si la cláusula cuya transparencia es discutida establece el precio a pagar por el adherente o las características del objeto del contrato, es imprescindible sustituir la cláusula por otra, porque el contrato no puede quedarse sin precio o sin objeto. Y esta sustitución – que nada tiene que ver con la reducción conservadora de la validez – ha de hacerse teniendo como directriz la voluntad hipotética de las partes o la voluntad real si hay indicios de ésta en las circunstancias que rodearon la celebración del contrato.

Esta equiparación es preferible si se quiere interpretar el Derecho español de conformidad con la Directiva ya que ésta no contiene una distinción tan clara entre control de la incorporación y control del contenido, como la exposición de Cámara refleja acertadamente.

Cámara hace una disección impecable de la falta de coherencia de la doctrina del Tribunal Supremo en esta materia hasta la Sentencia de 9 de mayo de 2013. Debo confesar que, quizá porque estaba convencido de que, al final, la razón se impondría, no presté atención a los varios pronunciamientos del Tribunal Supremo desde 2010 a 2013 y solo resalté la Sentencia que, de forma más solemne, reflejaba la concepción del Derecho Privado más próxima a la mía propia.

Es de utilidad la referencia a las conclusiones alcanzadas en una reunión de magistrados respecto de los efectos de la Sentencia Aziz en el ordenamiento español.

Una imagen muy expresiva

Fuente

La confianza de los inversores y las estafas piramidales

Este trabajo describe detalladamente el caso Madoff y trata de explicar cómo le fue posible mantener el engaño o la “ilusión” de tantos inversores durante tanto tiempo. Cómo los inversores pudieron confiar en Madoff y cómo los mecanismos que, normalmente, impiden estafas semejantes, no lo lograron.

Los casos Afinsa y Forum son semejantes al caso Madoff (aunque Madoff fue condenado poco tiempo después de descubrirse su estafa a 150 años de cárcel y los casos Afinsa y Forum no han producido todavía sentencias penales.

En estas estafas piramidales (“esquema Ponzi”) se produce una profunda desigualdad entre los inversores. Los que lo pierden todo son los últimos en entrar en el esquema mientras que los que entraron primero pueden incluso salir con ganancias ya que el estafador paga a los primeros, no con el rendimiento de las inversiones, sino con el dinero de los nuevos inversores. Depende de cómo se articulara el esquema.

En el caso Madoff, los clientes no recibían los rendimientos de sus inversiones, sino extractos contables que indicaban que su inversión no hacía más que crecer, de modo que Madoff disponía de liquidez – con los nuevos inversores – para devolver su capital a los que se lo solicitaban. En el caso Afinsa/Forum, los estafadores no podían basarse – para atraer nuevos inversores e incitar a los actuales a reinvertir sus ganancias – en la confianza que inspiraba Madoff, confianza basada en el trato (y en la construcción de un personaje) personal, en las referencias de otros inversores con reputación y en la confianza institucional que el público en general ponía – en aquellos años – en el funcionamiento honrado del sistema financiero. Ni Afinsa ni Forum disponían de ese caudal de confianza, de modo que, al igual que las sociedades cotizadas, tenían que entregar efectivamente a los inversores los presuntos resultados de la inversión. Al actuar así, se creaba una profunda desigualdad entre los inversores. Igual que en una corrida bancaria, los primeros que llegan a la oficina bancaria recuperan su inversión, toda su inversión, y los últimos, nada. Nunca la aplicación de la retroacción está más justificada.

La moraleja de los autores es que, cuanto mas digno de confianza es el entorno institucional (las autoridades y los intermedios que garantizan la integridad del mercado de valores), más confianza inspiran en los inversores que, consecuentemente, menos invierten en información (la confianza no es más que un sustitutivo de la información en la formación de las propias creencias y en la subsiguiente adopción de decisiones), por lo que es, como siempre, una navaja de doble filo: si las autoridades no consiguen generar suficiente confianza en la integridad de los mercados, el tamaño y liquidez de estos se reducirá. Pero si logran que los inversores confíen “excesivamente” en la integridad del mercado, se volverán irresponsables. No hay que ser más explícito para sacar paralelismos con lo ocurrido en España.

Consejos: hacer “robusto” el control, de manera que los que tienen la obligación de supervisar no confíen cada uno en la vigilancia desplegada por otro, esto es, que cada autoridad o “tercero certificador” como los auditores, los notarios, las entidades depositarias de las inversiones etc desarrolle su tarea independientemente y sin confiar en que hay algún otro que ha realizado ya el control. Además, atender a las informaciones o indicios de posibles estafas (en el caso Madoff hubo un analista que, aplicando modelos matemáticos, dedujo que las cuentas de Madoff eran falsas). En fin, la diversificación que dispersa el riesgo de encontrarse con un estafador es siempre un buen consejo.

Stolowy, Hervé, Messner, Martin, Jeanjean, Thomas and Baker, C. Richard, The Construction of a Trustworthy Investment Opportunity: Insights from the Madoff Fraud (March 9, 2013). Contemporary Accounting Research, Forthcoming; HEC Paris Research Paper No. 971/2013. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2245700

Auge y decadencia de la Limited: el proceso competitivo aplicado al Derecho

Uno de los experimentos europeos con la competencia entre ordenamientos en el ámbito del Derecho de Sociedades parece haber finalizado un ciclo que se inició con la Sentencia Centros del Tribunal de Justicia.

Si a un empresario europeo le ofreces la posibilidad de elegir el Derecho aplicable a la sociedad a través de la cual ejercerá su actividad ¿qué Derecho europeo elegirá? La pregunta fue posible por la Sentencia Centros y su progenie que obligaron a todos los Derechos europeos a reconocer plena personalidad jurídica a las sociedades constituidas conforme al Derecho de cualquier Estado miembro. La respuesta es que, ceteris paribus, los empresarios prefieren el Derecho inglés y que lo prefieren, básicamente, porque es más barato constituir una sociedad limitada en Gran Bretaña que hacerlo en cualquier otro Derecho relevante europeo, especialmente, por aplicación de la regla del capital mínimo y, en menor grado, por los menores costes de constitución. Lo sabemos porque, en la primera década del siglo XXI ha existido una “emigración” de empresarios a Londres a constituir limited companies por menos de 100 euros sin contar con ningún tipo de conexión adicional con Gran Bretaña o el Derecho inglés.

Este trabajo de Ringe resume el estado de la cuestión y saca conclusiones sobre el estadio del proceso en el que nos encontramos. Resulta que, tras el boom de inscripciones de sociedades – presuntamente – alemanas en Gran Bretaña, el 80 % de tales limited no siguen activas, bien porque han quebrado, bien porque el empresario no la utiliza para desarrollar su actividad.

Ringe explica esta evolución señalando que es evidente que la “emigración” masiva se produjo como consecuencia de la jurisprudencia Centros pero no lo es que la decadencia de la Limited entre empresarios extranjeros (continentales, esto es, no británicos) se deba a las reformas implementadas en muchos de los países del continente para hacer más atractiva, simple y barata la forma de la sociedad limitada. Para llegar a esta conclusión, compara la evolución en Alemania y Austria. En Alemania hubo reformas y en Austria, no. Y compara los tiempos de las reformas con la decadencia del uso de la figura.

Las explicaciones alternativas son convincentes y encajan con bastante exactitud en la visión schumpeteriana del proceso competitivo.

1. Un factor exógeno – la sentencia Centros – genera una oportunidad (reducir costes de constitución de sociedades en Alemania).

2. Los “emprendedores” (agencias de registro) aprovechan la oportunidad ofreciendo a empresarios individuales la oportunidad de constituir una sociedad limitada a un coste muy inferior al de constituir una GmbH, especialmente, porque no es necesario aportar 25.000 euros como capital social mínimo.

3. La “innovación” se extiende en el mercado y los “usuarios” empiezan a conocer con mayor exactitud sus ventajas e inconvenientes, en parte, por la propia utilización del “producto” (gastos de gestión de una limited, inscripciones en el registro londinense, conocimiento del derecho inglés por los abogados alemanes que trabajan para ellas; costes reputacionales de usar una forma jurídica extranjera que se asocia con negocios faltos de seriedad o de honradez…) y en parte porque la jurisprudencia va delimitando la medida en que el recurso a la Limited permite inaplicar las reglas nacionales (concursales, sobre inhabilitación de administradores, sobre responsabilidad por las deudas sociales…) y las de Derecho inglés (responsabilidad de administradores, conflictos entre socios).

4. Este nuevo “conocimiento” de los usuarios reduce el uso de la innovación. Todos aquellos para los que estos costes son relativamente elevados – en comparación con los beneficios derivados de la constitución de una limited – abandonan la innovación que, por tanto, ve reducida su difusión en el mercado a niveles “eficientes”.

No es extraño que Ringe concluya que

On start-up competition, the final point is that there is still a solid number of German entrepreneurs preferring an English company over the (reformed) German equivalent. It is submitted that the great wave of amateurs is over – and this is now the hour of the experts: sophisticated entrepreneurs, who make a rational comparison between the two regimes, taking into account the true costs of running a foreign business – and resisting any emotional or social pressure to the contrary.

Ringe, Wolf-Georg, Corporate Mobility in the European Union – A Flash in the Pan? An Empirical Study on the Success of Lawmaking and Regulatory Competition (April 9, 2013). Oxford Legal Studies Research Paper No. 34/2013. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2247323 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2247323

Más información en el blog: aquí, aquí y aquí.

Por qué hay que cambiar profundamente el Derecho del Trabajo

En EL PAIS de hoy se publica una carta al Director, firmada por un profesor titular de Derecho del Trabajo y la columna semanal de J. Manuel Díaz-Arias titulada “Sanciones en la empresa”.

El profesor afirma que el contrato único supondría

“la eliminación de facto del control judicial de la causa de los despidos, soslayando demás las exigencias constitucionales de forma y de procedimiento, con el único límite de los despidos discriminatorios. Igualar a la baja los costes indemnizatorios frente al despido entre trabajadores temporales e indefinidos resulta, en todo caso, una curiosa forma de combatir la dualidad en el mercado de trabajo…

contraviene el derecho a la protección frente al despido injustificado (artículo 30 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea): este precepto se vulnera automáticamente al no respetarse las exigencias del marco constitucional interno (artículo 53 de la Carta). Sino también, porque la implementación de la medida acabaría cerrando el paso a la aplicación del régimen tutelar propio de los despidos colectivos contemplado en la Directiva 98/59/CE de la Unión Europea”.

Obsérvese la curiosa mezcla de posiciones políticas y alegaciones jurídicas que contiene la carta. En primer lugar, atribuye a la propuesta del contrato único la eliminación del control judicial sobre el despido que nadie ha propuesto. El contrato único se limita a modificar la escala de la indemnización por despido improcedente (se supone que el procedente se podrá seguir haciendo sin indemnización) sustituyendo, como dice gráficamente Dolado, “el muro, por una rampa gradual” en lo que a la cuantía de las indemnizaciones por terminación unilateral del contrato por el empresario sin alegar causa se refiere. La hipocresía es que la legislación vigente permite el despido sin causa – prohibirlo sería, probablemente, inconstitucional – abonando una indemnización de 45 días por año trabajado con un límite en 42 mensualidades. Por tanto, es un puro juego de palabras. El empresario tiene que alegar una causa para despedir pero si no la tiene o no puede probarla, se la inventará. El despido se considerará improcedente y la relación terminará – no hay obligación de readmitir salvo despidos nulos – con una indemnización muy sustancial para el trabajador. De manera que, modificar la escala de la indemnización, suprimiendo al tiempo los contratos temporales, no transforma de modo sustancial la concepción del contrato de trabajo que está recogida en nuestra legislación.

A continuación, añade un argumento político. Presupone que la nueva regulación equiparará la protección de los trabajadores indefinidos a la de los trabajadores temporales, lo que el autor tiene que saber que es, simplemente, falso puesto que la protección de los trabajadores temporales es prácticamente nula y nadie está proponiendo suprimir la indemnización por despido.

Por la misma razón, es también falso que la propuesta del contrato único infrinja ni el Convenio 158 OIT ni el art. 30 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (por cierto, aplicable al Derecho europeo, no al Derecho español) ni a la Directiva que regula los procedimientos para llevar a cabo despidos colectivos. Basta con leer los textos correspondientes para deducir que lo que todas esas normas prohíben es que – a diferencia de lo que sucede en los contratos civiles o mercantiles de duración indefinida – el empleador pueda dar por terminado el contrato de trabajo de duración indefinida (esas “bondadosas” normas discriminan entre trabajadores temporales y trabajadores indefinidos sin más justificación que los que los negociaron no tenían entre su clientela mas que a trabajadores con contrato indefinido) sin compensar en forma alguna al trabajador por la terminación de la relación.

Porque la regla general en todos los ordenamientos privados del mundo civilizado es que un contrato indefinido puede ser terminado ad nutum, esto es, sin alegar causa, por cualquiera de las partes – unilateralmente – y sin deber alguno de compensar a la otra por la terminación. En algunos casos concretos – como el contrato de agencia – el legislador ha previsto una determinada protección de la parte que considera “débil” y, cuando lo ha hecho, la protección prevista es la de una compensación económica (v., art. 28 LCA). A nadie se le ocurre obligar al otro contratante a seguir vinculado al otro per saecula seculorum. Eso es lo que resulta igualmente del art. 10 del Convenio OIT – que deberíamos denunciar, en todo caso – y es lo que resulta del art. 30 de la Carta: que el contrato de trabajo de carácter indefinido no puede ser terminado ad nutum y sin indemnización o compensación por parte del empresario.

Obsérvese que, obligar a un empresario a mantener a un trabajador hasta su jubilación (que es lo que significa interpretar esos textos en el sentido de que el empresario tiene que tener una causa que justifique la terminación) salvo que el trabajador incumpla, sea incapaz o la empresa no pueda pagarle el sueldo, supone una restricción desproporcionada de la libertad de empresa que no resulta necesaria ni proporcionada en sentido estricto para proteger el interés legítimo del trabajador y las normas que regulan aspectos afectados por derechos fundamentales deben interpretarse y aplicarse mediante la ponderación (son mandatos de maximización).  Piénsese en empresas de 10 trabajadores donde el empresario ha de soportar todos los días al trabajador que se acuesta con su mujer (con la del empresario) o que “crea mal ambiente” (lo que no podrá probar ante un juez).

Un mundo en el que rige la autonomía privada y la libertad no puede ser un mundo en el que la gente tenga que dar explicaciones de su comportamiento y probar que existen las razones por las que actúa. Porque ese es un mundo en el que la libertad se termina. Los particulares hacen las cosas que hacen porque quieren y no tienen – no deberían tener – que dar explicaciones. Se me dirá que en la relación laboral no pueden aplicarse los principios del Derecho contractual etc. Pero tal refutación es insuficiente. Lo que hay que argumentar es en qué medida está justificado limitar la aplicación de las reglas generales que rigen para los contratos entre particulares al contrato de trabajo. Una por una, y aplicando la ponderación, de manera que sólo estará justificado separarse de tales reglas generales cuando exista un interés específico del trabajador que exige la derogación de la regla general y sólo en la medida en que sea necesaria la derogación para salvaguardar tal interés.

Por eso, lo que tiene sentido es que todos los trabajadores reciban una compensación a la terminación del contrato, sin que ésta tenga carácter indemnizatorio. Es una compensación porque el trabajador pierde su principal fuente de ingresos y se considera que ese riesgo está mejor repartido si, en el momento en el que se pierde el empleo, se dispone de una cantidad equivalente a unas cuantas mensualidades que facilite al trabajador su sostenimiento hasta encontrar otro trabajo. Su función es, pues, similar a la de un seguro donde la “indemnización” la paga el que tiene los incentivos adecuados para evitar el “siniestro”, esto es, el empresario.

Por eso también,  el trabajador que considere que su despido ha sido discriminatorio, ha atentado contra sus derechos fundamentales o supone una conducta completamente desconsiderada por parte del empresario puede acudir a un Juez para que así lo declare recibiendo una indemnización que incluya “todos los (daños) que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación” (art. 1108 II CC) indemnización que puede incluso cubrir los salarios que hubiera percibido hasta que vuelva a encontrar trabajo. Ahí no debería haber límite legal alguno a la indemnización. Todos los daños sufridos por el trabajador deberían ser indemnizables incluyendo los morales y el lucro cesante.

Pero los laboralistas han abandonado el mundo del contrato hace tiempo. Y la mejor prueba es el llamado “poder disciplinario” del empleador y las “sanciones en la empresa. Fíjense lo que dice Díaz-Arias (pero que lo pueden leer en cualquier manual del Derecho del Trabajo y en muchas sentencias de nuestros tribunales laborales):

“En su papel de rector de la actividad empresarial, el empresario tiene a su disposición un amplísimo marco de sanciones para disciplinar la conducta de los trabajadores. Desde la simple amonestación hasta el despido. Recordemos que aunque el despido suele verse más como un medio de poner fina la relación laboral es, ante todo, una medida disciplinaria: la máxima sanción que puede imponerse a un trabajador. De ahí la rigurosidad de los requisitos que deben acompañarlo para que se considere válidamente realizado.

Nos encontramos en el ámbito del derecho sancionador donde rigen una serie de principios estrictos a fin de proteger los derechos de la persona que va a ser sancionada.

La sanción debe ser proporcionada a la gravedad de la conducta. No cabe sancionar un desplante con un despido. Existen conductas cuya reiteración puede dar lugar al despido, pero antes es necesario advertir de las consecuencias de repetir tal conducta. Pensemos en los retrasos o las ausencias.

Y se exige también la <<tipicidad> de las faltas y sanciones. Esto supone que deben estar concretadas, descritas en una disposición, de forma que el trabajador conozca a qué se enfrenta si acomete el comportamiento prohibido… Hay que señalar que la ley solo se preocupa de delimitar las conductas que pueden dar lugar a la sanción más grave – el despido – y de prohibir determinadas sanciones, como las multas de haber o la minoración de las vacaciones o demás derechos de descanso. La relación de las faltas y sanciones es uno de los contenidos clásicos de los convenios colectivos”

En un trabajo ya antiguo, criticábamos algunas tendencias de nuestros tribunales civiles a considerar que, cuando una asociación expulsaba a un socio, le estaba imponiendo una “sanción”. Esto es ridículo. Un particular no puede sancionar a otro particular. El único que puede sancionar a un particular es un poder público, porque es el que tiene el monopolio de la coacción. Solo el Estado puede sancionar a un particular porque el particular no puede evitar la sanción. El problema del Derecho laboral, en este punto, es que ha llevado la analogía al disparate. Cuando un empresario “sanciona” a un trabajador está ejerciendo sus derechos derivados del contrato de trabajo frente a conductas del trabajador que suponen incumplimiento o frente a circunstancias que constituyen justo motivo para el ejercicio de tales derechos o, simplemente, ejerciendo derechos potestativos unilaterales (como el de dar por terminada la relación). Cuando lo “despide” está terminando el contrato de trabajo, no está sancionando al trabajador.

Se dirá que tampoco es para ponerse así, que no es más que una cuestión de palabras. No. Lo que hacen los laboralistas, incluyendo a los jueces de lo social es trasladar las reglas y principios del Derecho administrativo sancionador y, por ende, del Derecho penal, a las relaciones entre dos particulares producto del libre consentimiento de ambas (una vez que no hay trabajos forzados). Hablar del principio de tipicidad de las sanciones laborales o de la proporcionalidad en las sanciones o del principio de legalidad (nulla poena sine previa lege) es destrozar la lógica de una relación contractual y conduce a absurdos como el siguiente: Un trabajador roba y le despiden. Las dos instancias consideran el despido procedente y el Tribunal Supremo, en Sentencia de 27 de marzo de 2013 cambia la calificación por improcedente porque en la carta de despido no figura la fecha a partir de la cual tendría efectos éste. Ningún Juez civil habría considerado que la declaración de voluntad de dar por terminado un contrato pierde su eficacia por el hecho de que se haya omitido algún extremo de la misma si se desprende con claridad de la declaración cuál ha sido la voluntad del declarante. Ni siquiera la omisión del plazo de preaviso.

Observen la rigidez y costes que impone a la gestión de nuestras empresas un Derecho del contrato de trabajo que concibe éste en términos de “faltas y sanciones”, “poder disciplinario”, “legalidad y tipicidad” de las sanciones, “proporcionalidad” etc. Se obliga a las empresas a incoar y tramitar un expediente cada vez que quiera ejercer alguno de los derechos que le atribuye el contrato como hace la Administración pública cuando pretende imponer una sanción a un particular. El empresario ha de destrozar las relaciones con los empleados porque ha de advertirles de cada incumplimiento, por nimio que sea, – un retraso – para ir “acumulando faltas” que le permitan despedir procedentemente llegado el caso; los requisitos formales son costosos de cumplir y dan mil oportunidades para que terceros (gestores administrativos, gestores laborales y abogados, sindicatos) extraigan rentas de las empresas y para que muchos trabajadores que han incumplido sus contratos sean tratados igual que el que ha sido despedido porque se niega a acostarse con el empresario.

Esto no es el chocolate del loro. Cuando se habla de flexibilizar la economía española, hay que empezar por eliminar la burocracia de las relaciones entre particulares. Y el contrato de trabajo está lleno de burocracia.

La bendición de contar con precios de mercado

Uno de los trabajos que más me impresionaron cuando empezaba a leer cosas de Law & Economics fue el de J.H. MULERIN/J.M. NETTER/ J.A. OVERDAHL, "Prices are Property: The organization of Financial Exchanges from a Transaction Cost Perspective", J. L. & Econ, 34 (1991) p 591 ss sobre los mercados de valores. Las bolsas son empresas que producen precios. Todos los mercados son inventos humanos para formar precios. Porque tener precio es una bendición incalculable para los humanos que tienen esa tendencia natural a intercambiar y extraen del intercambio la mejora de sus vidas, especializándose en producir aquello en lo que tienen ventajas comparativas y adquiriendo de otros el resto de los bienes que necesitan o desean para llevar la mejor vida posible. Hayek nos explicó que la competencia es un proceso de descubrimiento y que los precios resumen toda la información disponible para compradores y vendedores con lo que reducen drásticamente los costes de intercambiar

The Economist ha publicado una columna sobre la investigación de la Comisión Europea acerca de la formación de los precios del petróleo y los combustibles y las sospechas de que podrían ser manipulados por los operadores. Las consecuencias para el bienestar de los consumidores pueden ser enormes dados los volúmenes de mercancía que se intercambia en este sector. Buena parte de la crisis financiera se explica porque los mercados no disponían de buenos precios para muchos productos financieros, porque los que influían más en la fijación de los precios no eran consumidores que intercambiaban esos productos en un entorno libre de excesivas asimetrías informativas y de costes de agencia entre los que fijaban los precios y los que vendían o compraban los productos.

La lección es que hay ganancias enormes de organizar mercados que faciliten la formación de precios y hagan esos precios “mejores” en el sentido de que revelen lo que “opinan” millones de compradores y vendedores que se juegan su dinero (que expresan, al comprar o vender, su disposición a pagar) y que sustituyan a los sucedáneos de mercados que tenemos ahora y que se basan en las opiniones de expertos sobre el valor de las cosas. Desde las agencias de rating a las auditoras pasando por las sociedades de tasación, las compañías de seguro, los expertos en arte o los bancos de inversión que emiten fairness opinions. La tecnología – y la posibilidad creciente de manejar y procesar billones de datos – puede contribuir al desarrollo económico en gran medida convirtiendo mercados en los que los precios se determinan de acuerdo con las “opiniones” de operadores interesados en mercados donde los precios se forman a partir de transacciones reales llevadas a cabo entre partes independientes que se juegan su propio dinero.

Blesa y la business judgment rule. A propósito de un post de Conthe

Manuel Conthe ha publicado un post en su blog de Expansión en el que, con mucha cautela, afirma que el Juez que ha ordenado el ingreso en prisión de Blesa por la adquisición del City National Bank of Florida podría haber cometido dos errores, “sucumbir al "sesgo retrospectivo" (hindsight bias) enjuiciando una decisión tomada en febrero de 2008 con información sobre lo ocurrido con posterioridad” y “confundir negligencia con deslealtad, e infringir el principio que en Derecho americano se conoce como "business judgement rule”.

Conthe reconoce que no había leído el Auto al escribir su columna, aunque luego, tras haberlo leído, ha corregido el post. Nosotros lo hemos hecho pero, aún sin haberlo hecho, creemos que Conthe no es exacto al explicar el ámbito de aplicación de la business judgment rule ni, en esa medida, refleja adecuadamente el análisis de dicha regla que realiza Paz-Ares en su famoso trabajo de InDret (a fecha de hoy, el trabajo había sido descargado 28699 veces).

La regla del juicio empresarial (de la que nos hemos ocupado en el blog aqui, aqui y aqui) tiene efectivamente por objeto limitar el control judicial de las decisiones empresariales. La regla establece que los jueces no revisarán las decisiones de carácter empresarial tomadas por los administradores sociales si el administrador se ha informado convenientemente antes de tomar la decisión, la actuación no es ilegal o contraria a los estatutos y el administrador no tiene un interés propio en la materia contradictorio con el de la sociedad. Regla que puede considerarse igualmente vigente en nuestro Derecho (SAP Madrid, 13-IX-2007 : El “incumplimiento o cumplimiento defectuoso (de la obligación de administrar no puede determinarse) en función de los resultados”; STS 17-I-2012) porque, como dice Bhadé, “que resulten pérdidas no significa que los gestores sean incompetentes, porque las opciones alternativas podrían haber sido peores”.

Algunos autores han justificado la inmunidad de los administradores en una analogía con la falta de indemnización de las pérdidas puramente económicas, que se justifica porque, frecuentemente, los “daños” causados por una decisión empresarial errónea no reflejan un coste social sino una mera transferencia entre dos sujetos. Si una compañía toma una decisión errónea (comprar otra empresa a un precio excesivo), el daño que sufre la compañía no es un daño para la Sociedad en su conjunto – aunque lo sea para la compañía - porque se corresponde con el beneficio de un tercero (el vendedor de la empresa que cobró un precio excesivo) y, a menudo, la compañía se encuentra en el otro lado de la transacción (cuando paga un precio excesivamente bajo por la empresa), de manera que, como se expuso más arriba, los accionistas no están interesados en que los administradores sean excesivamente cautelosos cuando toman decisiones tratando de evitar pérdidas a toda costa porque eso reducirá el valor a largo plazo de sus inversiones al no emprenderse proyectos de inversión de valor positivo aunque arriesgados, lo que no se corresponde con unos accionistas que pueden diversificar sus inversiones.Véase la parábola de los talentos e imagínese cuál de los tres siervos no sería un buen administrador social Por otro lado, al no liberarse a los administradores de responsabilidad si no adoptan las decisiones correspondientes “cuidadosamente”, se proporciona a aquéllos los incentivos adecuados.

Como explica el profesor Paz-Ares, la inmunidad de las decisiones de gestión empresarial de los administradores debe alcanzar a los que podríamos denominar casos de deficiencia de juicio, caracterizados por valoraciones incorrectas y equivocaciones técnicas y no los casos en los que el administrador no se ha informado adecuadamente o no ha seguido el protocolo establecido (legal o estatutariamente) para la toma de decisiones o se ha comportado de forma perezosa o indolente o tiene algún interés personal en la decisión. Inmunizar a los administradores en estos casos equivaldría a vaciar de contenido su deber de diligencia.

La business judgment rule presupone que los administradores han cumplido con su deber de ocuparse y preocuparse por los asuntos sociales y consecuencias dañosas generarán responsabilidad cuando pueda demostrarse que los administradores se “despreocuparon” de la gestión. Parafraseando a Posner, los accionistas tienen derecho a esperar un determinado comportamiento de los administradores, no un determinado resultado. Los administradores incurren en infracción de su deber de diligencia si no despliegan el comportamiento esperado, esto es, una activa ocupación y preocupación por los asuntos de la sociedad. En términos de reparto de riesgos, los accionistas asumen voluntariamente – y forma parte de su decisión de comprar acciones de una sociedad y no de otra – la posibilidad de que los administradores adopten decisiones erróneas. Como dijo el Juez Winter en JOY v. NORTH 692 F.2d 880 (1982) United States Court of Appeals, Second Circuit. 

“cuando los tribunales dicen que no se meterán en cuestiones de juicio empresarial, se da por supuesto que, efectivamente, se ha ejercido un juicio – diligencia razonable – por parte de los administradores. Un administrador no puede cerrar los ojos a lo que sucede a su alrededor cuando gestiona la empresa y decir que ha ejercitado un juicio empresarial”

When courts say that they will not interfere in matters of business judgment, it is presupposed that judgment—reasonable diligence—has in fact been exercised. A director cannot close his eyes to what is going on about him in the conduct of the business of the corporation and have it said that he is exercising business judgment.

Este – más limitado – ámbito de aplicación de la business judgment rule tiene tras de sí una buenísima razón que lo justifica y es ésta que la adopción de decisiones disparatadas, sin una evaluación cuidadosa y sosegada de los posibles efectos de la decisión, sin asistencia de terceros y sin participación efectiva de los órganos de la sociedad que tienen como función supervisar la conducta del administrador normalmente esconden una transgresión del deber de lealtad por parte del administrador, es decir, son un indicio de que el administrador ha hecho prevalecer su propio interés sobre el interés social y se ha apropiado de bienes sociales. 

Si, en el caso de los préstamos al Sr. Diaz-Ferrán no se pidieron garantías, podemos pensar que tal resultado se debió a un “error de juicio” al conceder el préstamo que se ha revelado dañoso cuando el Sr. Díaz-Ferrán no ha devuelto el préstamo o podemos pensar que fue un intento deliberado del Sr. Blesa de favorecer a su amigo y consejero de Cajamadrid, Díaz-Ferrán proporcionándole medios financieros que pertenecían a Cajamadrid en la conciencia de que el prestatario no los devolvería salvo que un milagro ocurriera. Puede discutirse si la mera concesión del crédito en tales condiciones debe considerarse dolosa/desleal en el sentido de que concurre “el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona” desde el momento mismo de su concesión y con independencia – hindsight bias in malam partem – de que el prestatario devolviera o no el crédito. Un crédito con un riesgo elevado de resultar fallido causa, per se, un daño al banco que lo otorga.

En definitiva, la prueba de las intenciones es imposible y esa es la justificación de la regla dolo culpa grave aequiparatur

“el dolo solo puede acreditarse indirectamente, mediante presunciones y la culpa lata es su presunción por excelencia. Por eso no hay diferencia ontológica entre el dolo y la culpa grave; aunque es evidente que la tontera no es lo mismo que la malicia, lo que ocurre es que esa diferencia tan clara en el plano conceptual se hace difusa en la realidad: la culpa lata termina siendo la manifestación externa del dolo… La idea de que la tontera se equipara a la malicia es solo una forma de expresarse. Lo que en realidad se quiere es sancionar el dolo e impedir que el deudor se camufle en su aparente estulticia”

El carácter de consejero del Sr. Díaz-Ferrán convierte, como dice Conthe, la transacción en vinculada, lo que obliga a abandonar el ámbito del deber de diligencia y a entrar en el del deber de lealtad.

En relación con la adquisición del banco de Florida, los datos de los que se dispone son escasos. Si una operación de tal envergadura y riesgo se ejecutó de manera gravemente descuidada, omitiendo las precauciones, análisis y asesoramientos que un administrador diligente habría realizado, la conducta de este administrador no queda cubierta por la business judgment rule. El juez no ha de revisar si era o no una buena idea comprar el banco de la Florida. Lo que sí puede y debe revisar es si la operación se ejecutó de acuerdo con los procedimientos exigibles a una decisión de un valor de casi 800 millones de euros. Y si esos procedimientos se omitieron o se ejecutaron con grave negligencia (de lo que el Auto solo da indicios muy gruesos y, en eso, tiene razón Conthe), estaremos ante un indicio potente de que el administrador no actuó así porque era tonto, indolente, o descuidado, sino porque tenía un interés particular en realizar la operación en forma de un beneficio consistente, por ejemplo, en una parte del precio pagado por la compañía.

No estoy presumiendo, naturalmente, que el Sr. Blesa se apropiara de parte del precio pagado por el banco de la Florida. Ni estoy afirmando que cometiera el delito de administración desleal. Lo único que sí puede afirmarse en términos generales es que omitir los estudios, autorizaciones y cautelas seguidas por un empresario diligente cuando se hace una adquisición de gran envergadura (incluyendo una exhaustiva due diligence) impide que la decisión quede amparada por la business judgment rule.

En cuanto al Auto, la operación de la compra del banco de La Florida, no constituye el núcleo de la argumentación que justifica el ingreso en prisión eludible con fianza . El Auto describe los préstamos a Diez-Ferrán como gravemente indiciarios de la comisión de un delito por parte del Sr. Blesa y justifica la adopción de la medida cautelar, en este momento procesal, por el hecho de que al iniciarse la investigación acerca de la adquisición del banco, resulta que los daños que, eventualmente, podrían imputarse al Sr. Blesa son muy superiores – de haber habido delitos en la adquisición del banco – a los que se derivan de los créditos indebidamente otorgados al Sr. Díez-Ferrán y que la investigación de la adquisición del banco de La Florida puede mostrar que las irregularidades punibles en la gestión no fueron excepcionales sino que estaban extendidas en Cajamadrid. De manera que, el riesgo de fuga se incrementa.

Con independencia del caso concreto, las Cajas de Ahorro se han amparado demasiadas veces en su “aparente estulticia” para justificar operaciones gravemente dañinas para su patrimonio. En todos los concursos de mayor cuantía, los principales acreedores han sido una o varias cajas. Los bancos privados nunca aparecen entre los principales acreedores de las empresas quebradas. A las cajas las engañaban sistemáticamente los empresarios menos escrupulosos. No podemos creer que fueran tan tontos.

Los bancos proveen liquidez a primera demanda y para ser competitivos necesitan estar muy endeudados

La idea de que la ventaja competitiva de los bancos frente a otros intermediarios financieros se encuentra, precisamente, en que pueden proporcionar liquidez a demanda está explicada con gran claridad en este trabajo A. K. KASHYAP/R. RAJAN/J. C. STEIN, Banks as Liquidity Providers: An Explanation for the Co-Existence of Lending and Deposit-Taking,

Los bancos otorgan líneas de crédito que el cliente puede utilizar en cualquier momento de forma que cuando las empresas necesitan crédito inesperadamente acuden a los bancos y no a otros financiadores.  Por tanto, bien puede decirse que lo que caracteriza a los bancos es que proporcionan a los particulares liquidez a primera demanda, es decir, dinero en efectivo a petición,

El hecho de que los depósitos en un banco sean depósitos “a la vista” obliga a los bancos a disponer de grandes cantidades de dinero líquido para poder atender, en cualquier momento, las solicitudes de sus depositantes de que se les devuelvan las cantidades depositadas.

Cara b. Pedro Letai. “Carmen o el amor evolutivo” y canción del viernes Lou Reed “I love you”

Esta columna se escribe con pijama y orinal. Ayer a Jesús le dieron un premio del que imagino no piensa hacer gala excesiva aquí. Yo en cambio sí. Soy muy siciliano para esas cosas de lo nuestro y, además, creo que es lo más cerca que he andado de un galardón en mis treinta y un años, así que esta noche, después del partido, fumaré y brindaré a la salud de todas estas entradas. Ayer yo tenía un recital de poesía en Madrid y ahí anduvimos todos celebrando, no se crean. La cosa empezó por Dylan y acabó en un barril de Alhambra sin nada que perder. Por eso este viernes trae el pijama de las grandes ocasiones y las pequeñas emociones.

La creación de una patente unitaria: por qué la oposición de España e Italia no es una insensatez

Por Patricia Pérez Fernández

Mucho se ha discutido desde 1959 sobre la aprobación de una patente unitaria en Europa. Tras la protección de las marcas comunitarias desde 1994, de las obtenciones vegetales desde 1995 y de los dibujos y modelos comunitarios desde 2001, entrará en vigor a principios de 2014 este mecanismo unitario de protección de invenciones con aplicabilidad industrial.

La pregunta más inmediata que sugiere este acto legislativo es qué diferencia existe con respecto a las ya existentes patentes “europeas” y las patentes nacionales.

En efecto, los Estados miembros aceptaron una cierta armonización cuando firmaron en 1973 el Convenio de Múnich sobre Concesión de Patentes Europeas (que incluye a países no miembros de la Unión europea hasta alcanzar la cifra de 38 firmantes), convenio que permite solicitar validez para la patente en los países que se designen. Esta armonización es sólo parcial. En primer lugar, porque, una vez que la Oficina Europea ha concedido la patente, el solicitante ha de presentar una solicitud de validación en cada uno de los países en los que quiere que su patente tenga efectos en el plazo de tres meses. Además, aunque la concesión de la “patente comunitaria” tiene lugar de forma centralizada a través de la Oficina Europea de Patentes (EPO), las cuestiones relativas a su aplicación, posible nulidad o revocación se rigen por los mecanismos nacionales.

Ya están las notas en sigma

Por un error del programa, la fecha para la revisión está equivocada. La revisión tendrá lugar el día 22 de mayo a las 10 h en el despacho del profesor (4ª planta Facultad)

Participación en cárteles, ocultación de las ganancias ilícitas y gobierno corporativo

Cuando una empresa participa en un cártel, obtiene, normalmente, ganancias correspondientes al sobreprecio que el cártel logra implantar sobre los productos cartelizados. Esas mayores ganancias se reflejan en la contabilidad, lo que puede advertir a terceros de la existencia del cártel o a los demás cartelistas de que uno de los participantes está incumpliendo el acuerdo porque, como es sabido, los cárteles son inestables precisamente porque sus participantes tienen siempre la tentación de romper el acuerdo, bajar los precios y apoderarse de la clientela que han de repartirse con los demás participantes. De ahí que las empresas participantes en un cártel tengan incentivos para manipular la contabilidad de manera que las ganancias no aparezcan (suavizando el aumento de los ingresos o distorsionando el ritmo de los ingresos) o se camuflen adecuadamente. Esto exige la participación de los directivos, de ahí que se reconozca también que, normalmente, las decisiones sobre participar o no en un cártel se toman por el top management. Y de ahí también que las empresas se autodenuncien para obtener la exención del pago de las multas cuando se produce un cambio en la administración y se sustituye al consejero-delegado.

El reduccionismo como principio básico de la Ciencia y las ciencias sociales

THE CUTTING EDGE of science is reductionism, the breaking apart of nature into its natural constituents. The very word, it is true, has a sterile and invasive ring, like scalpel or catheter. Critics of science sometimes portray reductionism as an obsessional disorder, declining toward a terminal stage one writer recently dubbed "reductive megalomania." That characterization is an actionable misdiagnosis. Practicing scientists, whose business is to make verifiable discoveries, view reductionism in an entirely different way: It is the search strategy employed to find points of entry into otherwise impenetrably complex systems. Complexity is what interests scientists in the end, not simplicity. Reductionism is the way to understand it. The love of complexity without reductionism makes art; the love of complexity with reductionism makes science… Followed more or less along these lines, reductionism is the primary and essential activity of science. But dissection and analysis are not all that scientists do. Also crucial are synthesis and integration, tempered by philosophical reflection on significance and value. Even the most narrowly focused researchers, including those devoted to the search for elemental units, still think all the time about complexity. To make any progress they must meditate on the networks of cause and effect across adjacent levels of organization—from subatomic particles to atoms, say, or organisms to species—and they must think on the hidden design and forces of the networks of causation. Quantum physics thus blends into chemical physics, which explains atomic bonding and chemical reactions, which form the foundation of molecular biology, which demystifies cell biology…

the social sciences are truly science, when pursued descriptively and analytically, social theory is not yet true theory. The social sciences possess the same general traits as the natural sciences in the early, natural-history or mostly descriptive period of their historical development. From a rich data base they have ordered and classified social phenomena. They have discovered unsuspected patterns of communal behavior and successfully traced interactions of history and cultural evolution. But they have not yet crafted a web of causal explanation that successfully cuts down through the levels of organization from society to mind and brain. Failing to probe this far, they lack what can be called a true scientific theory. Consequently, even though they often speak of "theory" and, moreover, address the same species and the same level of organization, they remain disunited.

Edward O. Wilson, Consilience, pp 58-59 y 205

I have been consistently reductionist in that I have insisted that analysis be factored down to the level of choices faced by individual actors.

The simple exchange of apples and oranges between two traders – this institutional model is the starting point for all that I have done. Contrast this with the choice between apples and oranges in the utility-maximizing calculus of Robinson Crusoe. The second model is the starting point for most of what most economists do.

James M. Buchanan, Better than Ploughing, PSL Quarterly Review, vol. 66 n. 264 (2013), 59-76

Derecho a morir y derecho a que nos ayuden a morir: cuando la ética constitucional y la católica divergen y lecciones para Gallardón

En el Caso Gross v. Switzerland y por sentencia de 14 de mayo de 2013, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha condenado a Suiza por infringir el derecho al “respeto a la vida privada y familiar” (art. 8 CEDH), esto es, el derecho a que los poderes públicos nos dejen en paz (“the essential object of Article 8 is to protect the individual against arbitrary interference by public authorities”).

Y, en paz, significa también que, si queremos quitarnos la vida y no hay razones para pensar que nos hemos vuelto locos o estamos bajo el efecto de drogas que inducen depresión, el Estado no puede interferir en nuestra decisión ni impedírnoslo. Esta comprensión del derecho a la intimidad y al respecto a nuestra vida privada refleja una ordenación del deber del Estado de no interferir en relación con el deber del Estado de proteger la vida de sus ciudadanos que es muy expresiva: no hay un deber del Estado de proteger la vida de los ciudadanos frente a los propios ciudadanos, porque tal deber se cumpliría a costa de una injerencia intolerable del Estado en la vida (y la muerte) de los individuos. En otras palabras, tenemos un derecho al suicidio como parte de nuestro derecho a la intimidad. El Estado no puede prohibírnoslo ni adoptar ninguna medida coactiva que lo impida. 

Acabar con los contratos laborales temporales es un bien absoluto: “para lo que me queda en el convento…”

Los economistas se han preocupado mucho por los mecanismos para garantizar el cumplimiento de los contratos y cuáles son las estrategias que los particulares desarrollan para hacer los contratos “autoejecutables”, esto es, para asegurar que las dos partes tienen los incentivos adecuados para cumplir voluntariamente el contrato.

Especialmente valioso es el cumplimiento (“de buena fe” diríamos los juristas) cuando las partes tienen que hacer inversiones específicas a la relación, esto es, esfuerzos o gastos que pierden su valor una vez que la relación termina. En el caso del contrato de trabajo, uno de los mayores costes del sistema español es que, bajo un contrato temporal, el trabajador no tiene incentivos para realizar inversiones específicas, esto es, para adquirir los conocimientos y las destrezas que pueden hacer más valiosa su prestación para el empresario porque sabe que la relación terminará. Si, como ocurre en el Derecho español, no se pueden encadenar contratos temporales, celebrar un contrato temporal es una “promesa creíble” por parte del empresario de que despedirá – terminará la relación – cuando llegue el término pactado al trabajador dados los elevados costes de convertir al trabajador en un “fijo”.