viernes, 30 de enero de 2015

El significado de la referencia al “volumen de negocios total” en el art. 63.1 LDC

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 se aborda también la cuestión de si la multa por cártel ha de calcularse teniendo en cuenta el “volumen de negocios total” de la empresa sancionada o sólo el volumen de negocio realizado por ésta en el sector o mercado donde ha tenido lugar la práctica restrictiva. El Tribunal Supremo se inclina por la primera interpretación. El tenor literal del precepto es poco ambiguo y entender que el legislador ha querido tener en cuenta la “potencia” de la empresa infractora es lo más correcto y, sobre todo, no es inconstitucional ya que hay numerosas normas que tienen en cuenta la “capacidad económica del culpable” para fijar la cuantía de una multa.

Los argumentos del Tribunal Supremo son los siguientes

  • “Comenzaremos por subrayar que en la interpretación de las normas legales, cuando éstas incorporan sus propias opciones de política legislativa, los tribunales deben respetar -salvo que incluyan elementos de inconstitucionalidad- los juicios o consideraciones, explícitas o implícitas, que el propio legislador haya efectuado sobre la proporcionalidad de aquellas opciones. Es la ley la que marca, por ejemplo, los valores máximos y mínimos de la escala de multas y, repetimos, salvo que en esos valores o porcentajes se pudieran apreciar factores que induzcan al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, el juicio de proporcionalidad que incorporan los correlativos preceptos ya queda hecho por el propio Legislador y a él hay que atenerse. Criterio extensible al resto de elementos configuradores del precepto, entre ellos el que define el volumen de negocios de la empresa en términos de "totalidad".
  • La utilización de una magnitud como el "volumen de negocios" para fijar porcentualmente, en función de ella, el máximo de las sanciones pecuniarias no es, a nuestro juicio, susceptible de reproche de inconstitucionalidad tanto si se aquella expresión se interpreta en un sentido (el de la mayoría de la Sala) como en otro (el del voto minoritario). Se trata de un factor expresivo de la capacidad económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, apto para deducir de él la intensidad de la respuesta sancionadora en que consiste la sanción pecuniaria. El legislador tiene una amplia capacidad de configuración normativa para elegir aquel factor como módulo de referencia en el cálculo de las multas, al igual que podría haber optado por otros (por ejemplo, el beneficio obtenido a consecuencia de la infracción).
  • El volumen o cifra de negocios (o de facturación, o de ventas) es un dato o indicador contable que revela, repetimos, la capacidad y situación económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, permite calcular a priori la máxima incidencia concreta que una sanción pecuniaria puede suponer para él. A la "situación económica del culpable" se refieren asimismo los artículos 50 y 52 del Código Penal a los efectos de la imposición de las multas. Y en cuanto factor de cálculo es también utilizado en otros sectores del derecho administrativo sancionador, como es el caso de ciertas infracciones tributarias (aun cuando atemperado por unos topes máximos adicionales, por ejemplo en el artículo 203 de la Ley General Tributaria que sanciona determinados comportamientos de resistencia, obstrucción, excusa o negativa a las actuaciones de la Administración tributaria con "multa pecuniaria proporcional de hasta el dos por ciento de la cifra de negocios del sujeto infractor en el año natural anterior a aquél en que se produjo la infracción, con un mínimo de 10.000 euros y un máximo de 400.000 euros").
  • Cuando el legislador de 2007 ha añadido de modo expreso el adjetivo "total" al sustantivo "volumen" que ya figuraba, sin adjetivos, en el precepto análogo de la Ley anterior (así ha sucedido con el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 frente a la redacción del artículo 10.1 de la Ley 16/1989), lo que ha querido subrayar es que la cifra de negocios que emplea como base del porcentaje no queda limitada a una parte sino al "todo" de aquel volumen. En otras palabras, con la noción de "volumen total" se ha optado por unificar el concepto de modo que no quepa distinguir entre ingresos brutos agregados o desagregados por ramas de actividad de la empresa autora de la infracción. Voluntad legislativa acorde con esta interpretación que, como bien recuerda el voto particular, rechazó las propuestas de modificación del texto, expuestas en los trabajos preparatorios de su elaboración, que específicamente intentaban reducir el volumen de ventas a tan sólo las realizadas en el mercado afectado por la infracción.

En cuanto a las críticas que esta forma de calcular la multa ha provocado, dice el Tribunal Supremo que eso no es asunto suyo, sino del legislador:

Se han puesto de relieve en ocasiones ciertas consecuencias "disfuncionales" de esta opción legislativa como serían, entre otras, el suponer un incentivo para la creación artificial de sociedades independientes, limitadas a un único ámbito de actividad, a fin de minimizar el riesgo de sanciones muy elevadas, o, desde la otra perspectiva, un obstáculo indirecto a la creación de grandes conglomerados empresariales que incluyan actividades diversificadas. Pero ni esta objeción ni otras similares que atienden más bien a razones de oportunidad o conveniencia, o a su incidencia en las decisiones de los agentes económicos, bastan para negar la validez de la opción del legislador, cuya expresión en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 estimamos ha de ser interpretada en el sentido que acabamos de exponer.

Y lo mejor, lo deja el ponente para el final:

Que ello sea así no implica, sin embargo, que la cifra de negocios referida a ámbitos de actividad distintos de aquel en que se ha producido la conducta anticompetitiva resulte irrelevante a los efectos del respeto al principio de proporcionalidad, de necesaria aplicación en el derecho sancionador. Lo es, y de modo destacado, pero en el momento ulterior de individualización de la multa, no para el cálculo del importe máximo al que, en abstracto y en la peor (para el sancionado) de las hipótesis posibles, podría llegarse… En efecto, el artículo 64.1 de la Ley 15/2007 exige que, dentro de la escala sancionadora -interpretada en el sentido que ya hemos declarado- se adecúe el importe de la multa en función de criterios tales como la dimensión y características del mercado afectado por la infracción, la cuota que dentro de él tenga la empresa infractora y los beneficios ilícitos por ella obtenidos como consecuencia de la infracción. Son criterios, pues, que inequívocamente remiten a la concreta distorsión de la competencia que se haya producido en cada caso, esto es, a la consumada en el seno de un determinado sector o mercado donde opera la entidad sancionada, que puede, o puede no, simultáneamente operar en otros mercados.

El límite del 10 % del volumen de negocio en las multas por cártel

El Tribunal Supremo se ha pronunciado, en Sentencia de 29 de enero de 2015 sobre cómo ha de interpretarse el artículo 63.1  de la Ley de Defensa de la Competencia que prevé que se pueden imponer multas a los responsables de infracciones competitivas de hasta el 10 % del volumen de negocio de las empresas implicadas. En el blog nos hemos ocupado de la cuestión aquí , aquí y aquí.

La conclusión de nuestro Tribunal de Casación es semejante a la del Tribunal Supremo alemán: todos los criterios de interpretación de las normas y, en particular, los aplicables a las normas que establecen sanciones administrativas o penales conducen a entender que el 10 % no es un tope que obliga a la Administración a “nivelar” la sanción tras haberla fijado con arreglo a otros criterios, sino que ha de servir de orientación en el sentido de que el 10 % debe reservarse para las infracciones más graves (y duraderas).

Se trata de cifras porcentuales (el 1 %, 5 % y 10 %) que marcan el máximo del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor densidad antijurídica. Cada uno de esos tres porcentajes, precisamente por su cualidad de tope o techo de la respuesta sancionadora aplicable a la infracción más reprochable de las posibles dentro de su categoría, han de servir de referencia para, a partir de ellos y hacia abajo, calcular la multa que ha de imponerse al resto de infracciones

Los argumentos del Tribunal Supremo son los siguientes.

(i) La interpretación literal  del artículo 63 LDC: “ el uno, cinco o diez por ciento del "volumen de negocios total de la empresa infractora", … constituyen, en cada caso, el techo de la sanción pecuniaria dentro de una escala que, comenzando en el valor mínimo, culmina en el correlativo porcentaje. La preposición "hasta" -que se repite por tres veces, una para cada porcentaje, en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007- denota el término o límite máximo del volumen de ventas utilizable a efectos del cálculo de la sanción

(ii) Interpretación sistemática del precepto

  • responde a lo que es usual en las normas sancionadoras administrativas, en las que el legislador fija un intervalo (un espacio entre dos valores, uno máximo y otro mínimo) de las sanciones pecuniarias posibles, bien haciéndolo en términos fijos (multa de 1 euro hasta x euros) bien en términos porcentuales.
  • Además, “los porcentajes empleados por la legislación española para las infracciones leves y graves (el uno y el cinco por ciento) tienen, en la configuración normativa del artículo 63.1 de la Ley 15/2007, el mismo significado y carácter que el diez por ciento para las infracciones muy graves, la tesis del Abogado del Estado que acabamos de exponer -y que coincide con la que asume la Comunicación de 6 de febrero de 2009, de la Comisión Nacional de la Competencia, sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 15/2007, y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, actuales 101 y 102 del TFUE- dicha tesis, decimos, no resulta aceptable”
  • Además, la comparación con el art. 288 Código Penal: “Las conductas más próximas a las restrictivas de la competencia que el legislador considera de mayor reprochabilidad son, como resulta lógico, las que él mismo incluye y tipifica en el Código Penal, cuyo artículo 284.1 sanciona a quienes "empleando violencia, amenaza o engaño, intentaren alterar los precios que hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores o instrumentos financieros, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación". Se trata de conductas contrarias a la libre concurrencia cualificadas por el añadido de la violencia, la amenaza o el engaño. Pues bien, de conformidad con el artículo 288 del Código Penal, cuando una persona jurídica sea responsable del delito tipificado en el artículo 284 le corresponderá una "multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad" o una "multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos". El sistema de multas-período de tiempo, a su vez, para el caso de las que se pueden imponer a las personas jurídicas tiene como base una cuota diaria con un mínimo de 30 y un máximo de 5.000 euros. (lo que permite) … corroborar que en el Derecho sancionador español incluso las sanciones pecuniarias que corresponden a las conductas contrarias a la libre concurrencia más graves (las delictivas) tienen previstas en la Ley una escala o intervalo de valores mínimos y máximos dentro del cual se ha de individualizar la respuesta punitiva. Es cierto que en el caso de las personas jurídicas las penas por estos delitos no se limitan a las pecuniarias (atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 del Código Penal, según dispone el artículo 288.2 de éste) pero lo relevante a los efectos que aquí importan es la necesaria -y constante- predeterminación legal de las cifras mínimas y máximas, fijas o porcentuales, dentro de las cuales han de imponerse las multas.

(iii) En fin, La ratio del límite del 10 % no es  evitar que "la imposición de la multa convierta en inviable el negocio o la actividad de la empresa, lo que haría perder su finalidad al ejercicio de la potestad sancionadora en dicho ámbito, por cuanto la desaparición de una empresa en cierto sector en nada ayuda a la competencia en el mismo" (como sostuvo el  Abogado del Estado) porque, si así fuera, no sería “aplicable a los otros dos límites porcentuales (el uno y el cinco por ciento) pues difícilmente una multa cuyo máximo fuera equivalente al uno por ciento del volumen de negocios podría desencadenar aquellos efectos”.

La consecuencia principal es que la cuantificación de las multas de la Comunicación de 6 de febrero de 2009 es aceptable cuando la CNMC aplique el art. 101.1 TFUE pero no cuando aplique la Ley española de Defensa de la Competencia. Recuerda el TS que el modelo de cálculo de la multa de la Comunicación

“implica en un primer momento fijar el "importe básico de la sanción" sin sujeción a escala alguna. Puede emplearse como valor base un porcentaje incluso del treinta por ciento del volumen de ventas afectado por la infracción. A esta cifra se le aplica, además, ulteriormente un "coeficiente de ajuste" según las circunstancias agravantes o atenuantes que se aprecien, lo que permite que por cada una de las agravantes -que pueden ser, obviamente, varias- se aumente el importe básico en un porcentaje adicional de entre un cinco y un quince por ciento. Y sólo en una tercera fase se ajusta, "cuando proceda", la cantidad así obtenida a los límites fijados en el artículo 63 de la Ley 15/2007. El método implica, en una buena parte de los casos, establecer un sesgo al alza de los importes de las multas no adaptado a las exigencias del principio de proporcionalidad, para aplicar ulteriormente sólo a modo de correctivo el porcentaje del diez por ciento del volumen de negocios.

El Tribunal Supremo dice al respecto Pues bien, este método de cálculo podrá ser aceptable en aplicación del artículo 23 del Reglamento 1/2003 para las sanciones que impone la Comisión Europea (a ello nos referiremos acto seguido) pero no se aviene con la norma legal española. El artículo 63 de la Ley 15/2007 marca los límites para la imposición de las sanciones en cada una de las tres categorías de infracciones no en cuanto "umbral de nivelación" sino en cuanto cifras máximas de una escala de sanciones pecuniarias en el seno de la cual ha de individualizarse la multa.

Y considera que la forma alternativa de interpretar el art. 63.1 LDC – la que practica el Tribunal de Justicia de la Unión Europea – no sería compatible con nuestro Derecho Sancionador, en particular con el principio de legalidad de las penas que exige “la predeterminación normativa de los máximos y mínimos de las multas” fijos o en porcentaje de una magnitud también predeterminada.

La discrepancia entre el Derecho europeo y el nacional

Lo mejor de la sentencia es lo que afirma el ponente respecto a la discrepancia que esta interpretación del art. 63.1 LDC genera respecto del Derecho europeo de la competencia. No hay una contradicción que deba suprimirse porque las autoridades nacionales no están vinculadas por la práctica de la Comisión Europea cuando aplican el art. 101 TFUE en lo que al cálculo de las multas se refiere

La premisa de la que parte el Abogado del Estado (que refleja, obviamente, la tesis de la Comisión Nacional de Competencia sobre la materia) no es, sin embargo, correcta y lleva razón la tesis mayoritaria de la Sala de instancia también en este punto. Basta para ello recordar que la propia Comisión Europea admite cómo la legislación de la Unión Europea en esta materia (por lo que aquí respecta, el tan citado Reglamento 1/2003) no ha impuesto un modelo uniforme en el diseño de los regímenes nacionales de aplicación de las normas de competencia.

Los Estados miembros han de confiar a sus respectivas autoridades de defensa de la competencia la aplicación efectiva de los artículos 101 y 102 del TFUE, pero el Reglamento 1/2003 les otorga (a los Estados) libertad para determinar sus propias sanciones en la aplicación en su territorio de las normas de competencia de la Unión. Como es obvio, dentro de cada Estado el establecimiento y el diseño normativo de estas sanciones nacionales corresponderá, conforme a sus disposiciones constitucionales, al órgano que ostente la competencia legislativa en sentido amplio (propia o delegada), órgano que en nuestro caso no es precisamente la Comisión Nacional de Competencia (actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia).

Siendo cierto, repetimos, que los Estados miembros han de garantizar la ejecución de los artículos 101 y 102 del TFUE bajo los principios generales de efectividad y equivalencia (lo que implica aplicar las mismas normas sustantivas para calificar las conductas que tengan la dimensión y características a las que se refieren ambos), también lo es que ni el Reglamento 1/2003 ni el resto de la legislación de la UE regula o armoniza las cuestiones que atañen a los procedimientos y a las propias sanciones. En otras palabras, la Comisión Europea y las autoridades nacionales de competencia, aun cuando apliquen las mismas normas sustantivas, lo hacen con procedimientos y sanciones que -hasta este momento- no son objeto de una regulación armonizada.

Estas afirmaciones responden, por lo demás, a la interpretación consolidada del artículo 5 del Reglamento 1/2003 que ha hecho suya en reiteradas ocasiones la propia Comisión Europea. Por no citar sino uno de los últimos documentos emanados de esta institución, puede leerse en su Comunicación de 2014 al Parlamento Europeo y al Consejo sobre "Diez años de aplicación de la normativa antimonopolio del Reglamento (CE) nº 1/2003: logros y perspectivas futuras" (documento COM/2014/0453 final) cómo, en palabras de la propia Comisión, "[...] la legislación de la UE no regula ni armoniza las sanciones por incumplimiento de las normas antimonopolio de la UE", afirmación categórica seguida del recordatorio a los Estados miembros para que "velen por que se disponga de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias".

En particular, el art. 23.3 R 1/2003 se remite al Derecho Nacional para la “imposición de multas sancionadoras, de multas coercitivas o de cualquier otra sanción prevista por su Derecho nacional”.

Sobre el carácter disuasorio de las multas

Mucho más adelante, el ponente añade que si la CNMC considera que, con esta interpretación del art. 63.1 LDC no se pueden imponer multas suficientemente disuasorias – lo que dudamos – lo que tiene que hacer es promover la modificación de la Ley. Añade la Sentencia que, si bien, el carácter disuasorio es un rasgo de las multas que debe preservarse (porque lo exige el principio de efectividad), “tal carácter ni es exclusivo de este sector del ordenamiento ni puede constituirse en el punto de referencia prevalente para el cálculo en un supuesto concreto, desplazando al principio de proporcionalidad”. Y añade que la disuasión de conductas infractoras debe ser un efecto del conjunto del Derecho de la Competencia y que la CNMC haría bien en utilizar, por ejemplo,

ciertas medidas punitivas previstas en la norma pero no siempre adoptadas en la práctica (como la contenida en el artículo 63.2 de la Ley 15/2007, que permite imponer multas de hasta 60.000 euros a las personas que integran los órganos directivos de las empresas infractoras)

y en facilitar el ejercicio de acciones civiles de indemnización de daños a partir de sus resoluciones sancionadoras.

La inconstitucionalidad del art. 23.3 R 1/2003

Y, naturalmente, si la CNMC no está vinculada por la práctica de la Comisión en la aplicación del art. 5 R 1/2003, mucho menos el legislador español y su intérprete máximo, el Tribunal Supremo. Éste quedaría vinculado por la interpretación “europea” si el legislador español hubiera “copiado” el R 1/2003 en este punto. Pero, con buen criterio, no lo hizo. Decimos con buen criterio porque el art. 23.3 R 1/2003 (que se limita a decir que, “A fin de determinar el importe de la multa, procederá tener en cuenta, además de la gravedad de la infracción, su duración”) es dudosamente compatible con los principios constitucionales de legalidad y tipicidad, (y aquí) en concreto, con la obligación del legislador de determinar las sanciones imponibles por la comisión de una infracción administrativa. Dice el Tribunal Supremo que

Basta a estos efectos recordar que las garantías constitucionales (artículo 25.1) respecto de la predeterminación de las sanciones administrativas en términos taxativos harían muy difícilmente compatible con ellas un sistema a tenor del cual las sanciones pecuniarias pudieran ser fijadas sin haberse previamente establecido por Ley, y a tales efectos, un intervalo o escala que comprenda la multa máxima. Un sistema que no fijase aquella escala y sólo contuviese una previsión para después atemperar el resultado del cálculo a un límite externo reductor se enfrentaría a serios problemas de compatibilidad con aquellas garantías constitucionales.

Reproche que, a juicio del Tribunal Supremo, no cabía hacer al antiguo art. 10 de la Ley de Defensa de la Competencia de 1989 porque ésta incluía dos límites: 150 millones de pesetas y el 10 %.

Algunos comentarios

Primero. El “truco” de calificar las conductas objeto de expediente sancionador como contrarias no solo al art. 1 LDC sino también al art. 101 que emplea casi sistemáticamente la CNMC no “funciona” porque el TS aclara que tampoco cuando la CNMC aplica el art. 101 está aplicando el Reglamento 1/2003 en lo que a las sanciones se refiere. 

Segundo. Ya son dos, al menos, Tribunales Supremos de los Estados miembro que acogen esta interpretación del límite del 10 % con argumentos traídos de los principios fundamentales del Derecho Sancionador, principios que tienen rango constitucional y que deberían llevar al Tribunal de Justicia a modificar su jurisprudencia si no quiere acabar delante del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. También debería llevar a la Comisión Europea a promover una reforma del Reglamento 1/2003 para que éste recoja una escala de sanciones mucho más detallada que la actual distinguiendo entre hard core cartels (y dentro de éstos, los que se hayan ejecutado y hayan producido efectos y teniendo en cuenta la duración) y demás prácticas restrictivas de la competencia para las que debería preverse una sanción inferior y, sobre todo, distinguiendo entre grados de ejecución de la infracción (rebajando la sanción para las infracciones “intentadas”).

La Sentencia se ocupa de otras cuestiones de las que nos ocuparemos en otras entradas.

Carga de la prueba en el nuevo artículo 226 LSC (business judgment rule)

Por Javier Hernándo Mendivil

En Delaware, partiendo de la configuración de la business judgment rule como una presunción de actuación correcta de los administradores en la adopción de decisiones empresariales, se atribuye a los demandantes el deber de desvirtuar la presunción. En Alemania por el contrario, se ha configurado la regla como un safe harbor, al que solo podrán acogerse los administradores que prueben que han actuado de buena fe, de manera informada y buscando siempre la mejor satisfacción del interés social.

Es de lamentar que, existiendo estos dos modelos en el Derecho Comparado, el legislador español, en el nuevo art. 226 LSC -“el estándar de diligencia … se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado …”- no haya sido menos ambiguo porque, teniendo en cuenta la novedad que su incorporación implica y la trascendencia en el mapa empresarial español, la redacción deja mucho que desear en lo que a la carga de la prueba se refiere. La ambigüedad del art. 226 LSC -que a continuación pondremos de manifiesto- no permite que un intérprete pueda afirmar con rotundidad que el legislador se ha decantado por Delaware o por Alemania.

  • Si comparamos el art. 226 LSC con el modelo alemán, en una primera lectura podría sostenerse que el legislador español ha decidido no seguir su ejemplo porque no ha incorporado en el artículo una referencia expresa acerca de la carga de la prueba. El parágrafo 93, apartado segundo, de la AktG expresamente dispone que los administradores “…deberán llevar la carga de la prueba en caso de controversia en cuanto de si tienen o no han empleado el cuidado de un diligente y concienzudo/meticuloso administrador”.
  • Y si comparamos el art. 226 LSC con el modelo Delaware, en una primera aproximación, podría sostenerse que ese es el ejemplo seguido. De un lado, porque el art. 226 parece plasmar una presunción legal en los términos admitidos por el art. 385 LEC, en tanto que al afirmar que “se entenderá cumplido el estándar de diligencia del ordenado empresario…. cuando el administrador haya actuado” conforme a los requisitos clásicos, parece que está dispensando al administrador (que es la “parte a la que este hecho favorezca”) de la prueba del hecho presunto, a saber, de haber actuado conforme a la diligencia de un ordenado empresario. Estaría el legislador siguiendo los criterios clásicos del onus probandi en materia de responsabilidad civil, conforme a los cuales (según constante doctrina jurisprudencial) es el actor quien debe acreditar la acción u omisión culposa, junto con el daño y el nexo de causalidad.

Pero lo cierto es que, expresamente, el legislador español no ha extendido la presunción que contiene el art. 226 LSC a la concurrencia de los cuatro requisitos, como sí se hace claramente con la formulación de la regla en Delaware.

A nuestro juicio, tal y como está redactado el art. 226 LSC,

lo que se presume (con la fórmula “se entenderá cumplido”) es -solamente- que el administrador cumple con el estándar de diligencia del ordenado empresario siempre que haya actuado en la forma descrita.

Es verdad que podría leerse el artículo en el sentido de que la presunción establecida alcanza también a los cuatro requisitos expresados en tanto que, precisamente, son para el legislador los ingredientes de una decisión empresarial diligente y, por tanto, no causante de responsabilidad.

En cualquier caso, y ya se entienda que la presunción abarca solo una actuación diligente del administrador o que además comprende la concurrencia de los cuatro requisitos, conforme a las reglas generales de la carga de la prueba previstas en la LEC, tanto demandante como demandado van a tener que fundamentar sus pretensiones de condena y de defensa -respectivamente- en la concurrencia o no de esos cuatro requisitos.

Volviendo a la comparación entre el art. 226 LSC y la configuración que tiene la regla en Delaware, si lo que el legislador español pretendía era establecer una presunción legal al estilo del significado que la regla tiene en Delaware, debería haber dicho claramente que en toda decisión empresarial se presume, salvo prueba en contrario a cargo del actor, que el administrador ha actuado de buena fe, sin conflicto de interés, debidamente informado y con arreglo a un procedimiento adecuado.

Pero es que además, esta posible interpretación encontraría dos importantes

obstáculos en nuestro sistema procesal civil.

En Delaware, el blindaje que confiere la business judgment rule a los administradores, al impedir al juez entrar a analizar el fondo del asunto, es eficaz con el fin pretendido, por cuanto que, si en la vista preliminar, los actores no son capaces de desmontar la presunción de actuación diligente, la actuación no llega a revisarse por mucho que el resultado de la decisión haya sido gravemente perjudicial para los intereses sociales. Es decir, el administrador, en ese primer -y quizás único- lance procesal no va a tener casi ninguna intervención práctica, dado que le bastará con invocar la regla para trasladar al actor todo el esfuerzo probatorio preciso para desvirtuar la presunción. Por el contrario, el sistema procesal español determina que las cosas sean diferentes en tanto que no existe esa vista preliminar sino un procedimiento declarativo plenario. En la medida en que tanto el demandante como el demandado deben alegar y probar los hechos en que fundamenten su pretensión y su oposición, y dado que en la vista del plenario se van a practicar necesariamente todas las pruebas pertinentes para la acreditación de la concurrencia o no de los cuatro requisitos, el tribunal va a tomar la decisión a la vista de todas las pruebas practicadas ante su presencia sobre el fondo del asunto. Este planteamiento procesal, hace muy difícil para el juez no incurrir en el sesgo retrospectivo inherente al conocimiento a fondo del asunto y del desenlace perjudicial de la decisión para el interés social. Y no se olvide que ésta es precisamente la finalidad de la business judgment rule, que los tribunales no lleguen a revisar las decisiones empresariales de los administradores por muy insatisfactorias que hayan resultado ser para el interés social.

El otro obstáculo deriva de la conjugación de la regla -tal y como está descrita en el art. 226 LSC- con las normas procesales sobre la carga de la prueba. El art. 217 LEC, tras señalar que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones de su demanda, dispone en el apartado 7 que el tribunal, al aplicar la regla anterior, deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. Esta previsión tiene o ha de tener una importante consecuencia en la aplicación por los tribunales de la business judgment rule. Y es que hay requisitos como el de haber actuado “con información suficiente” y con “arreglo a un procedimiento de decisión adecuado” cuya prueba resultará imposible (o muy compleja) para los demandantes, en especial cuando sean accionistas minoritarios en ejercicio de la acción social de responsabilidad.

En definitiva, las carencias que presenta el artículo -por ambiguo e incompleto- hacen que nos sea imposible afirmar de forma rotunda que el legislador se ha decantado por Delaware o por el modelo alemán. Por ello, nos centraremos en detallar cuál es la aplicación concreta que va a tener esta regla dentro del sistema jurídico español, concretamente a la vista de las normas procesales de reparto de la carga de la prueba.

Dado que el art. 226 no contiene previsión expresa acerca de a quién corresponde la prueba de los cuatro requisitos que están presentes en la toma de decisiones empresariales sujetas a la discrecionalidad del administrador,

hay que acudir a las reglas generales del art. 217 de la LEC

y a la constante jurisprudencia que rechaza que deba operar una inversión de la carga de la prueba en materia de responsabilidad de administradores, siendo a la parte actora a quien incumbe acreditar los hechos constitutivos de su pretensión (conducta culposa del administrador, daño y nexo de causalidad). Así, la actora conseguirá demostrar que los administradores actuaron culposamente cuando acredite que en la toma de la decisión faltó buena fe o existió un conflicto de interés -la prueba de cualquiera de estos extremos hará que la decisión sea contraria, no ya al deber de diligencia sino al de lealtad y, por tanto, no merecerá la protección de la business judgment rule- o acredite que la decisión empresarial fue adoptada sin una información suficiente o de forma arbitraria sin seguir un procedimiento adecuado. Estos son los parámetros que, según el art. 226, determinan que el administrador haya cumplido con el estándar de diligencia del ordenado empresario.

Sin embargo, en la práctica, será frecuente -por lógico- que los demandantes (habitualmente socios minoritarios que ejercitan la acción social, ex art. 239 LSC) no dispongan de la información que efectivamente analizó el administrador antes de tomar la decisión empresarial del caso o ignoren cuál fue el procedimiento seguido al adoptar la misma.

Será conveniente entonces que los socios, antes de presentar la demanda, soliciten al órgano de administración esta información, ya sea mediante un burofax o comunicación fehaciente o incluso con unas diligencias preliminares (arts. 256 y ss. LEC). Si el órgano de administración no entrega -con carácter previo a la interposición de la demanda- la información solicitada o si la facilitada es insuficiente, podrá la actora expresarlo en la demanda y esperar a que los administradores demandados la entreguen con su contestación a la demanda. Y si los demandados tampoco la aportan junto con su contestación, deberá pedirla nuevamente el actor en la audiencia previa. Es decir, el actor deberá emplear todos los medios legales a su alcance -con anterioridad al procedimiento- y agotar todos los mecanismos procesales previstos en la LEC -una vez iniciado éste- para tratar de recabar del órgano de administración la prueba necesaria en relación a la información de la que este órgano dispuso para la adopción de la decisión y al procedimiento seguido.

Una vez desplegado este esfuerzo probatorio por los socios demandantes y en el caso de que el juez considere, tras la práctica de la prueba, que este extremo no ha quedado acreditado, podrá hacer recaer sobre los administradores las consecuencias de la ausencia de prueba ex. 217.7 LEC cuando aprecie que el administrador ha vulnerado los principios de facilidad y disponibilidad probatoria. Se trata sin duda de un eficaz mecanismo procesal que el legislador confiere a los jueces para que, según su prudente valoración y de acuerdo a las reglas de la sana crítica, puedan sentar hechos probados o, en su defecto, estimar o rechazar la pretensión de condena por responsabilidad al administrador atendiendo a las circunstancias de cada caso. En esta materia, la casuística es formidable y por esta razón los jueces deben aplicar las reglas de la carga de la prueba tratando de respetar el equilibrio que debe existir ante igualdad de armas entre socios demandantes y administradores demandados o, en otro caso, restablecerlo aplicando los expresados principios de facilidad y disponibilidad probatoria.

Entiéndase que no es éste un problema propio de la business judgment rule sino de su aplicación concreta en España, y ello derivado de: i) la importación de una regla extranjera sin adaptarla a las particularidades -sobre todo procesales- del ordenamiento español y; ii) la falta de expresión por parte del legislador de una concreta regla -en el sentido que fuere- sobre la carga de la prueba.

Para terminar,

es importante señalar que si se quiere aplicar la business judgment rule de acuerdo con la finalidad para la que fue concebida, lo verdaderamente relevante (especialmente si tenemos en cuenta que en España las acciones de responsabilidad se ventilan en juicios plenarios) es que los jueces, para dictar sentencia, valoren las pruebas abstrayéndose del quebranto patrimonial que la decisión empresarial litigiosa haya podido causar. Evitar el sesgo retrospectivo en el enjuiciamiento de las decisiones empresariales es la esencia y el verdadero mérito de la business judgment rule y solo de esta forma se garantizará la discrecionalidad de las decisiones empresariales que es, sin duda, lo que ha movido al legislador a positivizar esta regla jurídica.

Consultorio: cláusulas de vencimiento anticipado

Fuente

Estimado Profesor,

Tengo una duda sobre la STJUE de 21.1.2015, que usted ha comentado en su reputado blog. En principio, tener que limitar el interés de demora impuesto por encima de tres veces el legal no implica que el Juez no pueda apreciar abusividad con independencia de que el interés de demora sea superior o inferior a ese límite. Y, sobre todo, excluye definitivamente la posibilidad de que el Juez pueda integrar la cláusula abusiva que fije el interés de demora por encima de tres veces el legal, sustituyéndolo por dicho límite. Ha de suprimirse directamente. Algunas Audiencias Provinciales consideraron la posibilidad de la integración, aplicando analógicamente el límite de tres veces el interés legal. Posibilidad que se ve comprometida con la STJUE. Si no cabe integrar la cláusula abusiva de interés de demora aplicando el límite legal, entiendo que TAMPOCO es posible hacerlo en las cláusulas abusivas que establezcan el vencimiento anticipado por impago de una cuota. Habría de suprimirse DIRECTAMENTE la cláusula que permite al banco declarar vencido el préstamo y tendría que archivarse la ejecución (!¡).El banco solo podría irse a un declarativo porque el crédito no reuniría los requisitos de ser VENCIDO, LÍQUIDO Y EXIGIBLE (salvo las cuotas realmente impagadas).

Me honraría conocer su criterio.

Un saludo.
______________________________________

Querido amigo

Lo has entendido bien salvo la última conclusión respecto del vencimiento anticipado. Lo que hay que comprobar es si eliminada la cláusula que permite al banco dar por vencido anticipadamente el crédito cuando se deja de pagar una cuota, el banco podría, de acuerdo con las reglas generales sobre incumplimiento (art. 1124 CC y siguientes) podría dar por terminado el contrato por incumplimiento del prestatario. Es decir, como recuerda Miquel, lo que hay que comprobar es si la eliminación de la cláusula abusiva provoca una laguna en el contrato.

En el caso del vencimiento anticipado, al eliminarse la cláusula abusiva tenemos una laguna porque no hay regulación contractual para el caso de que el prestatario incumpla su obligación de pagar los plazos del préstamo, a lo que se comprometió al celebrarlo. Es más, la devolución de lo prestado constituye la obligación básica del prestatario, de modo que su incumplimiento ha de tener eficacia resolutoria. Por tanto, habrá que admitir la ejecución si el banco logra probar que el prestatario ha dejado de pagar un número significativo de plazos vencidos, que en conjunto suponen una cantidad significativa de dinero y que no sea previsible que el prestatario pueda ponerse al día.

Obvio cuestiones que son relevantes pero no cambian la conclusión como el hecho de que el préstamo sea un contrato unilateral y que corresponde al deudor probar que ha cumplido. Lo importante es tener en cuenta que en un crédito hipotecario, dejar de pagar un plazo no supone un incumplimiento de gravedad suficiente como para justificar el vencimiento anticipado dada la larga duración del contrato y el escaso significado relativo que tiene – respecto del total de la deuda – el impago de un plazo.

Recibe un cordial saludo,

J.A.

¡Estos vascos!

Arriero vasco en el trajín.

¿Infracción del derecho al honor del administrador por ejercer derechos de minoría?

Antxon se sintió ofendido por la carta que le dirigieron los socios minoritarios en la que le solicitaban la convocatoria de una Junta de Accionistas. Esta era la carta (observen cómo escriben los vascos, casi “se les oye”)

Estimado Antxon:

Nos dirigimos a ti en nuestra calidad de socios de la compañía MAQUINARIA GEKA, S.A. que representan el 31,64% del accionariado. » El 23 de febrero de 2009, tú y tu hermana (como socios mayoritarios), impusisteis tu nombramiento como Administrador Único de GEKA a lo que nos opusimos por considerarla una absoluta arbitrariedad, injustificable y que llevaba a un enorme riesgo a la compañía. Además, es de sobra conocido que dicha imposición obedece a puros personalismos y a una necesidad de autoafirmación personal, motivaciones totalmente ajenas al interés social.

La situación en la que se encuentra a día de hoy la compañía viene provocada, en primer lugar, por tu absoluta falta de preparación y desconocimiento del negocio; incompetencia que es, además, vox populi y motivo de gran preocupación en todos los foros del sector. En consecuencia, es menos admisible la autoadjudicación que habéis impuesto (tu hermana y tú) a los socios minoritarios de GEKA de una retribución desorbitada e injustificada para ti como administrador único. Es por ello que los socios minoritarios nos opusimos ...

Además, viene provocada, en segundo lugar, por vuestra obstinada voluntad y estrategia de perjudicar a los socios minoritarios como fin primordial en vuestra gestión… incluso prohibiéndoles el acceso a las instalaciones) … has rechazado … aprovechar el conocimiento técnico y empresarial de los socios minoritarios, a pesar de que ellos son los que, con su esfuerzo de décadas han llevado a la empresa desde la nada a las exitosas cotas que había alcanzado antes de tu llegada a la Administración. … más indigno e injustificable es el trato que está padeciendo el anterior administrador único (D. Romulo ), teniendo en cuenta que él, además de un brillante gestor (con enorme prestigio en el sector), ha sido precisamente el verdadero know how de la compañía con una capacidad de creación e innovación técnica única (habiendo sido el padre de todas las máquinas de GEKA que tanto éxito y beneficio han dado a GEKA). » En consecuencia, y por la extrema preocupación que genera la situación a la que está abocando la sociedad, consideramos imprescindible proceder a convocar una Junta General Extraordinaria para la adopción de acuerdos que puedan corregir la falta de diligencia en tu gestión social.

Ya pueden imaginar como se puso Antxon. El sueldo que se había puesto era de 120.000 € anuales en 2009. Así que no se le ocurrió otra cosa que poner una demanda contra los minoritarios por haber atentado contra su honor. Ya pueden imaginar también el éxito de la demanda. Desestimada en las dos instancias, el Tribunal Supremo confirma la desestimación.

La reacción de Antxon recuerda el chiste ese en el que, en un juicio, el fiscal pregunta al acusado “¿No es cierto que llamó Vd h*** de p*** al querellante? y este contesta: No, no, yo solo le dije que fuera tan amable de dejar de echarme aceite hirviendo por la espalda”). Si los minoritarios están viendo disminuir el valor de su participación, son expulsados de la administración y ven que el socio mayoritario destituye al administrador profesional para colocarse él con un opíparo sueldo, usar expresiones como las que se reproducen en la carta debería encajar limpiamente en el ejercicio de la libertad de expresión y de las relaciones conflictivas entre socios. Y así lo entiende el Tribunal Supremo en la sentencia de 1 de octubre de 2014 en la que se lee:

  • El contenido de la carta se corresponde “con la versión de los demandados afectados por la situación de conflicto existente en la sociedad”
  • Tales opiniones carecen de interés público general por razón de las personas afectadas, pero sí tienen interés en el ámbito societario, en el que se realizan las manifestaciones pues están incluidas en la comunicación en la que varios socios minoritarios solicitan la convocatoria de una junta extraordinaria de socios en la que se aborden lo que ellos consideran graves problemas de la sociedad. Desde este punto de vista, el peso de la libertad de expresión frente al honor es de una importancia relativa considerable en el caso examinado”.
  • Las manifestaciones de los socios minoritarios son ejercicio de la libertad de expresión, por lo que “resulta de menor relevancia el requisito de la veracidad de las informaciones que al hilo de las opiniones o juicios de valor efectuados pueden entenderse transmitidas. No obstante, como se ha expresado, las opiniones se vierten sobre hechos efectivamente acaecidos en el seno de la sociedad”.
  • Sentado el contexto de tensión y conflictividad existente en la sociedad, la cuestión se centra en el examen del posible carácter injurioso, insultante o descalificador de la persona a quien afectan las manifestaciones, y por ello lesivo de su honor y prestigio profesional. Para ello es esencial comprobar si los demandados se excedieron en sus imputaciones o críticas, esto es, si fueron más allá de lo que era necesario a los fines de fundar la solicitud de convocatoria de junta general extraordinaria y la critica de la actuación del órgano de administración social, pues si no se excedieron, el simple hecho de reflejar manifestaciones desfavorables o imputaciones críticas respecto de la actuación del órgano de administración social, y de la persona que ejerce permanentemente sus funciones, estaría dentro de lo legítimo al no desviarse del fin previsto por el ordenamiento.
  • Estos criterios conducen a la conclusión que refleja la sentencia recurrida, contraria a la apreciación de una lesión ilegítima del honor y prestigio profesional del recurrente, dado que las manifestaciones realizadas por los demandados lo fueron dentro de un contexto de conflicto social, con ceses de administrador y fijación de retribución al nuevo administrador, enfrentamiento entre socios mayoritarios y minoritarios, despido de socios minoritarios, pérdidas económicas, y vienen a justificar la solicitud de junta general extraordinaria de socios para tratar cuestiones relacionadas con tal conflicto. Es natural que en este tipo de escritos se expresen una serie de opiniones y apreciaciones personales con un alto grado de subjetividad acerca de los hechos en que se concreta el conflicto social, que, aun cuando la persona a la que se refieren pueda entenderlas como ofensivas, en realidad no llegan a tener la consideración de una intromisión ilegítima en su honor (ni personal ni profesional) en los términos previstos en el artículo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor , a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.
  • Y esto es lo que ocurre en supuestos, como el enjuiciado, en que no consta el empleo de insultos o términos inequívocamente ofensivos que deban tenerse por innecesarios para explicitar la situación que se denuncia y justificar la solicitud de convocatoria de junta, por más que supongan una ácida crítica a la actuación del demandante. Tampoco puede decirse que se hubiera dado a las afirmaciones contenidas en los escritos una publicidad desmedida o que su contenido se hubiera divulgado en el ámbito de la empresa entre clientes, proveedores y trabajadores, pues se incluyeron en una solicitud de convocatoria de junta dirigida justamente al demandante por vía notarial.

Lo irónico es que ahora toda España sabe o puede saber lo que piensan los socios minoritarios de Geka respecto de la persona física representante del administrador persona jurídica de la compañía de la que son socios con el eventual perjuicio para la reputación de la compañía si clientes y proveedores piensan que las cosas van mal en su seno. Si Antxon no hubiera puesto la demanda, la cosa habría quedado en casa. Es lo que tiene el carácter público de las sentencias.

jueves, 29 de enero de 2015

La principal bendición de Internet

© GWLB Kopie Gemälde von A. Scheits (1703)

Leibniz se quejaba de los inconvenientes de vivir en una ciudad provinciana como era Hannover en una carta a un amigo (escribió más de 15.000 cartas en su vida):

“Lo único que me fastidia es no vivir en una gran ciudad como París o Londres, ciudades donde hay muchos hombres cultivados de los que recibir ayuda y a los que aprovechar. Porque uno no lo puede todo. Y aquí, apenas se encuentra gente con la que hablar de temas serios, bueno, más bien es que no se considera correcto hablar de esos temas en las reuniones sociales”

Apud, Marc. E. Bobro, The Optimistic Science of Leibniz que recoge esta frase

“Hay muchas cosas en el Universo que nos parecen desagradables pero hay que ser consciente de que el mundo no se hizo para nosotros solos. Lo disfrutaremos si somos sabios, si lo usamos para nuestro servicio y seremos felices si queremos serlo”

miércoles, 28 de enero de 2015

Mercados de acciones y mercados monetarios

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Los mercados de deuda responden a una lógica distinta de los mercados de acciones. Las bolsas sirven para distribuir y asignar riesgos (mucho menos que actuar como “bomba de capitales”, esto es, proporcionar financiación a las empresas). El riesgo de que Apple quiebre está mejor asignado entre cientos de miles o millones de accionistas que entre los herederos de Steve Jobs. Es la magia de la diversificación. Como el riesgo de quiebra de Apple no está relacionado con el de Repsol, es preferible para cualquier individuo tener repartida su riqueza entre acciones de una y otra compañía que tener toda su riqueza concentrada – y sometida a los riesgos – en una compañía que hace teléfonos móviles y software. Un mercado bursátil funciona bien si incorpora rápidamente la información pública sobre las empresas que cotizan en él en sus precios. Como decía alguno, los mercados bursátiles producen “precios” y son tanto mejores cuanto más informativo (sobre el valor de las compañías) es el precio de cotización. Al producir precios públicos, los inversores pueden adoptar decisiones racionales de compra o venta comparando su información y aversión al riesgo con la que se refleja en el precio. De ahí que la transparencia en la formación de los precios sea una cualidad de los mercados bursátiles.
Pero tal no es la función de los mercados en los que se negocian derechos de crédito a corto plazo (money markets, en adelante, mercados monetarios), o sea, promesas de pagar cantidades de dinero. Dice Bengt Holstrom que “el objetivo de los mercados monetarios es proporcionar liquidez a los particulares y a las empresas. La forma más barata de lograrlo pasa por utilizar títulos de deuda con tales garantías que sea innecesario preocuparse por saber cual es su precio”, es decir, si el acreedor está “sobreasegurado”, el precio del crédito coincide con el nominal. No es necesario determinar la probabilidad de que no sea satisfecho al vencimiento y, por tanto, ajustar su precio al riesgo de impago al vencimiento. Y si no hay que formar precios, ¿para qué necesitamos un mercado que los “produzca”? y, en consecuencia ¿para qué necesitamos que sean transparentes los mercados donde se intercambian estos créditos? En realidad, lo único para lo que necesitamos un mercado es para poder obtener liquidez, es decir, deshacernos del crédito antes de su vencimiento convirtiéndolo en dinero encontrando alguien que quiera quedarse con el crédito y esperar a la llegada de la fecha de vencimiento. La falta de transparencia – dice Holstrom – puede incluso aumentar la liquidez. 
Continúa Holstrom contando la “belleza” del préstamo garantizado con prenda (o con otra garantía real). La eficiencia de los préstamos garantizados con prenda se encuentra en que prestamista y prestatario no tienen que determinar con exactitud el precio del objeto dado en prenda (si el prestatario quisiera obtener liquidez vendiendo las joyas o la cubertería empeñadas, tendría que ponerse de acuerdo con el comprador en el precio si no hay un precio de mercado, lo que es muy costoso y, probablemente, tendría que venderlas a un precio bastante por debajo de su “precio de reserva”). El prestatario puede obtener la liquidez que necesita  tomando el dinero a préstamo y entregando en prenda las joyas o la cubertería. Como ha prometido devolver la misma cantidad de dinero, las partes no necesitan valorar el objeto dado en prenda ni en el momento en el que se celebra el préstamo ni en el momento en el que el prestatario devuelve el principal con los intereses y recupera el objeto dado en prenda. Basta con que el prestamista considere que vale, por lo menos, la cantidad entregada en prenda y, normalmente, para evitar errores, aplicará un descuento significativo a dicho valor respecto de la cantidad prestada. Es lógico, pues, que se den en prenda cosas no fungibles y respecto de las cuales no hay un “buen precio” de mercado. Si lo hay, nuestro prestatario necesitado de liquidez se limitaría a ir al mercado y vender rápida y sencillamente y a buen precio (a un precio de mercado) el objeto de la prenda. Una vez superados los problemas de liquidez, volvería al mercado y compraría un objeto igual al que vendió para conseguir dinero. Por eso es absurdo dar en prenda bienes fungibles y para los que hay un mercado líquido y profundo. Me adelanto a la objeción. Las acciones de sociedades se dan frecuentemente en prenda bien porque son acciones de sociedades cerradas – no acciones cotizadas – bien porque el cálculo sobre la evolución de su valor por parte del prestamista y el prestatario divergen. El prestatario no quiere desprenderse de ellas porque cree que valdrán más en el futuro y, por eso, en lugar de ir a la Bolsa y venderlas para obtener liquidez, las da en prenda.
En un mercado de repo, el prestamista (el que entrega dinero a cambio de unas acciones o unos títulos de deuda, por ejemplo, unas obligaciones emitidas por una SA o títulos de deuda pública) “corre con el riesgo de que el prestatario (el que recibe el dinero y entrega a cambio los títulos con la promesa de devolver el dinero en el plazo pactado más los intereses y recuperar los títulos) no tenga dinero para devolver el préstamo en la fecha pactada” pero también, el prestatario corre el riesgo de que el prestamista haya transmitido los títulos y no pueda reintegrárselos (tiene derecho a hacerlo de acuerdo con el contrato). Esa era la pesadilla de los que acudían a los prestamistas, que éstos hubieran vendido el objeto dado en prenda. Por eso, en China – cuenta Holmstron – las casas de empeño las llevaban monjes y en Europa se inventaron los “Montes de Piedad”. Dice Holmstron que la diferencia entre un mercado de repos y una casa de empeños es que en el primero la iniciativa proviene, a menudo, del que tiene el dinero – la liquidez – que quiere colocar a corto plazo de manera segura mientras que, obviamente, el préstamo con garantía prendaria sirve a las necesidades de liquidez de los prestatarios. Pero la ventaja de no tener que descubrir el precio del bien dado en garantía se mantiene en estos mercados, ventaja que es todavía mayor que en las casas de empeño porque lo que se da en garantía es un crédito y, por tanto, más difícil de preciar ya que su valor dependerá, a su vez, de la solvencia del deudor de dicho crédito. Si, a su vez, el crédito dado en prenda es un crédito sobre otro crédito sobre otro crédito, como ocurre cuando se titulizan créditos, el coste de determinar el valor de la garantía crece exponencialmente y el beneficio de no tener que valorar el bien dado en garantía aumenta correspondientemente. De ahí que el mejor objeto de prenda sea, a su vez, un crédito/una deuda (“Debt is the best collateral, because the value of debt is also least sensitive to public information. Its value varies less than any other contract with the same initial expected value”).
Como la información sobre el valor de los activos intercambiados es irrelevante en el estado “normal”, ninguno de los operadores invierte en obtener información al respecto y la liquidez del mercado se mantiene hasta que, abruptamente, desaparece. Eso no ocurre con los mercados bursátiles. Si son suficientemente profundos, siempre permiten al dueño de unas acciones vender aunque sea a pérdida. Es más, los mercados pueden diseñarse para impedir a los operadores que inviertan en información. Holmstrom pone el famoso ejemplo de De Beers y el mercado de diamantes donde los compradores no pueden inspeccionar el contenido del “sobre” en el que hay un conjunto de diamantes. Han de ofertar un precio con la información respecto del contenido del sobre que les da De Beers. De Beers tiene incentivos para comportarse honradamente y los conocimientos para hacer una valoración ajustada de cada sobre y las partes ahorran en costes de transacción al no invertir – los compradores – adicionalmente en revisar el valor atribuido por De Beers. Lo mismo ocurre en las subastas de coches: se desincentiva la búsqueda y obtención de información para atraer a los compradores menos expertos y aumentar la velocidad y la liquidez del mercado. En el extremo,
“el dinero es, en sí mismo, muy opaco respecto de la garantía que sustenta su valor. Nadie sabe qué es lo que soporta el valor del dinero emitido por un Estado… lo fascinante del dinero es que aunque yo no sepa cuál es el valor exacto de la garantía del Estado que está detrás de su emisión, no hay nadie que lo sepa, es decir, estamos todos en una ignorancia <<simétrica>>”
Es decir, los mercados sobre este tipo de títulos no requieren transparencia respecto de valor de los activos intercambiados, requieren solo que la información al respecto sea simétrica, es decir, que nadie tenga mejor información al respecto y que no haya dudas respecto de que la cantidad arriesgada es claramente inferior al valor de la garantía. Si todo el mundo cree eso, la falta de información acerca del verdadero valor de las garantías no reduce la liquidez, esto es, el volumen de préstamos: de ahí la enorme liquidez de las porciones de créditos titulizados que tenían asignada una triple A respecto de la solvencia de los deudores correspondientes. La “magia” (la irrelevancia de la información sobre el valor del activo que sirve de garantía) se termina cuando alguien descubre que los activos dados en prenda no cubren el valor de lo prestado (“Panics always involve debt. Panics happen when information-insensitive debt (or banks) turns into information-sensitive debt… Investors are suddenly in the position of equity holders looking for information, but without a market for price discovery). Entonces el mercado se “seca” en cuanto alguno de los operadores (son pocos) en el mercado empieza a operar sobre la base de esa información. Las consecuencias son catastróficas precisamente “porque la liquidez de la deuda se basa en el exceso de garantías y en la confianza más que en una evaluación precisa del valor de esos créditos”. Y en lugar de asentarse las cosas en un precio más bajo, la dispersión se adueña de la situación.
Holmstron concluye: “El paso de una situación insensible a la información donde prevalecen la liquidez y la confianza y donde no hay que hacer preguntas para operar en el mercado a una situación sensible a la información donde se pierde la confianza y se desata el pánico es un elemento inherente del sistema”. No se puede tener lo uno – un sistema que proporciona liquidez a los particulares – sin lo otro – el riesgo de crisis financieras. Y la crisis solo se supera cuando se restaura la confianza. Eso es lo que hizo Draghi con sus famosas palabras (“haré lo que haya que hacer para que no se rompa el euro y créanme, será suficiente”). Hasta entonces, los operadores no creían que Europa estuviera dispuesta a poner suficiente dinero para recapitalizar los bancos (es decir, para asegurar la vuelta a la confianza en que, llegado el vencimiento, las deudas de éstos se pagarían). Pero cuando Draghi dijo lo que dijo y se sabía que Alemania estaba detrás, esto es, que las garantías serían claramente superiores al valor de las deudas, la crisis se resolvió. Sabemos, pues, como se resuelven estas crisis: recapitalizando los bancos a lo bestia pero no sabemos como evitar que sucedan en primer lugar. Y, dice Holmstron, lo que hemos aprendido es que mayor transparencia no ayuda o sea que aumentar las exigencias de capital a los bancos y hacer test de stress periódicos puede ser lo más prudente. Aunque, tal vez, lo que haya que hacer es obligar a todos los que participan en estos mercados a pagar una "prima" a cambio del seguro que le proporcionan los contribuyentes de todo el mundo cada vez que hay que recapitalizar los bancos

La independencia de los administradores designados por un accionista: el conflicto de lealtades

Joachim Patinir, Caronte cruzando la laguna Estigia (h. 1520-1524) Museo del Prado.

En virtud de la regla “ningún conflicto”, el administrador ha de evitar situaciones objetivamente idóneas para generar conflictos de interés o conflictos de deberes. Se prohíbe al sometido a un deber de lealtad anteponer su interés personal sobre el interés de la persona para la cual actúa discrecionalmente pero se le prohíbe también colocarse en una situación en la que entren en conflicto sus deberes de lealtad hacia dos sujetos, es decir, se prohíbe aceptar mandatos simultáneos en los que los intereses de los dos mandantes puedan entrar en conflicto (1).

Uno de los casos prototípicos en los que el administrador se coloca en un potencial conflicto de  deberes es el caso en el que un administrador recibe, de un tercero o un accionista, una remuneración añadida a la que le abona la sociedad. En tal caso, se coloca, automáticamente en una situación que genera un conflicto de interés entre servir a la sociedad y servir al tercero que le abona, también, una remuneración por su trabajo como administrador. Dado que los intereses del tercero o socio no coincidirán exactamente con los de la sociedad, el conflicto de lealtades está servido. Del mismo modo, los llamados administradores “dominicales”, es decir, los designados a instancias o por iniciativa de un socio concreto (a través del sistema de representación proporcional, por ejemplo) se enfrentan de modo especialmente agudo a este conflicto por lo que debe prohibirse al socio que lo ha designado retribuirle por tal labor y debe someterse al dominical a idénticos deberes de independencia de juicio y lealtad al interés social al que están sometidos los demás consejeros. Como señaló el Tribunal Supremo sobre un dominical designado en virtud del sistema proporcional, “una vez nombrado, pasa a ser órgano al servicio de los intereses de la sociedad, no de los que lo nombraron” (STS 26-XI-1969, Ar. 5833). Los consejeros dominicales no están, pues, obligados a seguir las indicaciones del accionista, aunque están legitimados para hacerlo dentro del margen que ofrecen las directrices del interés social. De modo que, se le extienden los conflictos de interés de su sponsor, pero pueden comunicar información reservada al sponsor y consultar con él cuestiones estratégicas. Así se deriva ahora claramente de lo dispuesto en el art. 229 e) y 230.2 II LSC.  

Un caso inglés Hawkes v Cuddy and others; Re Neath Rugby Ltd [2009] EWCA 291) recoge estas mismas conclusiones: el consejero dominical no debe lealtad al accionista que lo designó pero en la medida en que actúe “in the best interest of the company” puede tener en cuenta los intereses del accionista. Más concretamente, el Tribunal dice que el único deber específico (frente al accionista) que pesa sobre el administrador es consultarle cuando tal consulta estuviera justificada, es decir, cuando fuera adecuada la consulta para mantener adecuadamente informado al accionista respecto de las decisiones que el administrador consideraba que debían tomarse en el mejor interés de la sociedad de la que era consejero. Por tanto, el accionistas carece de cualquier pretensión para exigir responsabilidad al consejero sobre la base de que, con sus decisiones en la sociedad, le causó daño si el consejero actuó de conformidad con su deber de diligencia y lealtad frente a la sociedad de la que era consejero, incluso cuando esta decisión perjudicara los intereses del accionista (que la sociedad utilizara unas instalaciones que pertenecían al accionista) o consistía, precisamente, en que la sociedad presentara una demanda contra el accionista (en reclamación de un crédito debido por el accionista a la sociedad).

Lo más interesante es analizar qué pasa cuando el consejero lo es también del accionista (por ejemplo, una SA X de dos socios tiene una participación significativa en Y y la SA X designa como consejero de Y a uno de los dos socios. En el caso, el Juez consideró que el consejero infringió sus deberes hacia el accionista al utilizar información confidencial obtenida en una reunión en el seno de los órganos del accionista cuando actuaba en el desempeño de sus funciones como consejero de la sociedad, esto es, en el caso, para reforzar la demanda de la sociedad contra el accionista:

La disputa pone de manifiesto que “no se puede servir a dos amos”. Y que será muy difícil que el consejero pueda actuar con pleno respeto a sus deberes de lealtad hacia la sociedad y hacia el accionista en los casos de “doble mandato”. La fórmula utilizada en algunos pactos de accionistas según la cual  “la obligación de Y, derivada de su carácter de socio de SA X, era la de proteger los intereses de SA X en la medida en que tal protección fuera compatible con su deber de lealtad hacia Y” no “funciona” cuando existe un conflicto entre SA X e Y por la sencilla razón de que no se pueden “maximizar” los intereses de ambos. El deber de lealtad hacia Y obliga al consejero a anteponer el interés de Y sobre el de SA X y eso no puede hacerse “a medias”. La precedencia temporal de la relación entre el consejero y el accionista sobre la adquisición de su condición de consejero obligan a hacer preferencial el interés social de la compañía en la que es designado consejero dominical sobre el interés y el eventual deber de lealtad en la compañía que lo designó. De ahí que la solución deba pasar por la abstención del consejero en todas las decisiones de la sociedad que tengan relación con el accionista que le designó. Si las situaciones de conflicto se multiplican, el consejero no estará en condiciones de cumplir sus obligaciones como tal, porque tendría que abstenerse de participar en decisiones relevantes, lo que es incompatible con el descargo de su deber de diligente gestión de la compañía. De manera que el consejero debería venir obligado a dimitir.

Ojo: cuando el administrador es nombrado por el socio mayoritario, estamos ante un problema de Derecho de Grupos y las soluciones deben ser distintas ver aquí y aquí


(1) The conflict of interest rule prohibits the fiduciary from allowing personal interests actually or potentially to conflict with the interests of the beneficiary. The conflict of interest rule thus prohibits disloyal conduct grounded in the self-interest of the fiduciary. The conflict of duty rule prohibits the fiduciary from acting under conflicting mandates. In other words, it prohibits disloyal conduct grounded in conflicting duties to two third parties, even if the fiduciary’s self-interest is not in play. The conflict of duty rule thus proscribes disloyal conduct rooted in inconsistent allegiances of the fiduciary”, Miller, Paul B., Justifying Fiduciary Duties (June 13, 2012). 58 McGill Law Journal 969 (2013). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2083855 p 977.

La mejor forma de redistribuir renta hacia los más pobres: un Derecho de Quiebras bondadoso con los particulares

Las medidas redistributivas que utilizan el Derecho Privado, a menudo, redistribuyen a favor de los más ricos. Muchas de las que componen el Estado del Bienestar o Estado Social, también lo hacen. Piénsese en las pensiones calculadas en función del salario obtenido durante la vida activa en un sistema – como el español – de reparto en el que el pensionista no recibe, en forma de renta vitalicia, el producto de su ahorro durante su vida laboral, sino unas cantidades que se extraen de los salarios de los que están en activo. O en el seguro de desempleo que sólo perciben los que han trabajado y, por tanto, no alcanza a los que no han conseguido acceder al mercado laboral o lo han hecho en la economía sumergida. La subvención pública de la Universidad hace lo propio si comparamos con la de la escolarización de los niños de 3 a 6 años.

España es un país extraño porque carece de una regulación general en su Derecho de la Insolvencia que permita a un individuo, deudor insolvente beneficiarse de una quita de sus deudas sin consentimiento de sus acreedores. Estados Unidos es un país menos extraño en sentido contrario porque dispone de un Derecho de Quiebras que permite a los individuos “empezar de nuevo” liberado de sus deudas si se somete a un procedimiento judicial y el Juez considera que se trata de un deudor “inocente” y que la remisión de las deudas previas es la única forma de que el deudor pueda “sacar la cabeza” y rehacer su vida. Se estará de acuerdo en que un Derecho como el norteamericano es más respetuoso con el valor fundamental de las Constituciones occidentales: el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Unas deudas impagables que persiguen a un individuo durante toda su vida (art. 1911 CC) impiden a éste llevar una vida digna como individuo. El Derecho español protege a los deudores inocentes de caer en la miseria como consecuencia del sobreendeudamiento a través de la designación de determinados bienes como inembargables. Esta protección, se estará de acuerdo, es claramente insuficiente.

Aunque los detalles de cómo debería regularse un procedimiento que permitiera un fresh start a los particulares sobreendeudados da pie para elaboraciones muy complejas acerca de cómo controlar el riesgo moral y no reducir excesivamente el crédito a los más humildes, en términos generales puede afirmarse que resulta contrario a la Constitución Española y a su artículo 10 la ausencia de un procedimiento razonablemente eficaz que permita a los particulares sobreendeudados liberarse de sus deudas y “volver a empezar” sin el consentimiento de sus acreedores. En cuanto a los costes de prever un procedimiento concursal ad hoc, creemos que son mucho menores de lo que se podría temer desde el momento de que los acreedores contarán con la existencia de tal procedimiento – como cuentan con la existencia de bienes inembargables – y ajustarán el tipo de interés y el volumen de crédito a la posibilidad de que vean sus créditos reducidos o “quitados” si el deudor solicita la declaración de concurso. Es obvio – y no se nos escapa – que el resultado puede ser una reducción del crédito a los particulares pero, como hemos expuesto en otras entradas, el crédito al consumo está sobrevalorado. No en vano la prohibición de la usura en toda la Historia de Europa iba dirigida a los que prestaban al consumo, no a los que aportaban financiación a actividades comerciales. Los seres humanos tendemos al sobreendeudamiento de forma irracional, de modo que reducir los incentivos del acreedor para dar crédito al consumo a los más pobres de la sociedad es una buena cosa, sobre todo, teniendo en cuenta que los pobres piensan peor y toman peores decisiones. No mejora la vida de los pobres porque les permitamos sobreendeudarse para comprar cosas que nunca podrían pagar al contado a la vista de los ingresos futuros que pueden obtener (una excepción para el préstamo hipotecario de primera vivienda a favor del prestamista podría tener sentido como de hecho ocurre en los EE.UU para todos los créditos con garantía real, lo que coincide también con la idea de que el que presta a un particular debe fijarse en la garantía real, no en los “flujos de caja” de la persona del deudor). Por tanto, la justificación del crédito al consumo como una forma de “smoothing consumption” está sobrevalorada.

Y, en este trabajo, se aporta un estudio empírico que demuestra que un sistema concursal para particulares que garantice a estos la liberación de las deudas por decisión judicial beneficia y mucho a los más pobres de la Sociedad. Los autores lo consideran el programa de protección social de mayor envergadura de todos los existentes en los Estados Unidos.

En 2010, 1.5 millones de estadounidenses se declaró en concurso y se redujeron sus deudas en 450 mil millones de dólares… Los hogares estadounidenses reciben más recursos a través del Derecho de Quiebras que a través de todos los programas de seguro de desempleo combinados… casi uno de cada diez hogares estadounidenses se ha declarado en quiebra en algún momento. El Derecho norteamericano es uno de los más generosos del mundo porque permite a los deudores a elegir entre el Capítulo 7 de la Ley de Quiebras, que permite quitas y garantiza la inembargabilidad del salario a cambio de que el deudor ceda activos a los acreedores y el Capítulo 13 que protege los activos del deudor de sus acreedores a cambio de un plan de pagos parcial de la deuda…

Y los efectos sobre los deudores han sido espectaculares. Dicen los autores que, dentro de los cinco años posteriores a la declaración de concurso, los deudores “liberados” ganan más dinero – un aumento del 25 % –; encuentran trabajo más fácilmente – el empleo de los deudores aumenta en un 6,8 % –; disminuye ¡la mortalidad! y disminuyen las tasas de ejecución hipotecaria. Y lo más interesante es que aquellos que ven rechazada su solicitud de declaración de concurso por los jueces experimentan una caída en los ingresos posteriormente. Concluyen los autores que la existencia de estos procedimientos (en particular, del Capítulo 13) “mantiene los incentivos de los individuos para trabajar” ya que no tendrán que entregar todo lo que ganen a los acreedores. Y ayuda a mantener la estabilidad económica al reducir las ejecuciones y los lanzamientos y, en consecuencia, los incentivos de los deudores para realizar conductas de alzamiento de bienes. Los deudores – protegidos – se quedan en su lugar de residencia, vuelven a trabajar en el mismo sector y, a menudo, mantienen el puesto de trabajo.

Will Dobbie, Jae Song, Debt Relief and Debtor Outcomes: Measuring the Effects of Consumer Bankruptcy Protection

martes, 27 de enero de 2015

Naturaleza jurídica de las acciones de impugnación de acuerdos sociales: la distinción entre acuerdos impugnables y acuerdos nulos

Fuente

La Reforma de 2014 transforma el control registral en la inscripción de acuerdos sociales

Lo que sigue es un apartado del Comentario a la Reforma de la Ley de Sociedades de Capital de próxima publicación y en el que participamos los profesores José Massaguer, Andrés Recalde, Javier Juste, Francisco León, Alberto Díaz Moreno y yo mismo. En concreto, lo que se expone a continuación forma parte del comentario al artículo 204 LSC que regula la impugnación de acuerdos sociales. Como podrán comprobar los lectores asiduos del blog, constituye una reelaboración de ideas recogidas en otras entradas.

La acción de impugnación de acuerdos sociales constituye un caso de remedios frente al incumplimiento contractual adaptados a las especialidades del contrato de sociedad

en relación con los contratos sinalagmáticos y, en particular, de las sociedades de estructura corporativa – sociedad anónima y limitada, pero también la asociación o la cooperativa – que, dada su naturaleza, forman su voluntad a través de órganos colectivos. Dado que los órganos colectivos se expresan a través de acuerdos y estos acuerdos se adoptan por mayoría, el Ordenamiento ha de otorgar remedios a la minoría cuando el órgano social ha adoptado un acuerdo que infringe el contrato en sentido amplio. No procede, pues, la impugnación de las decisiones del socio único ni las de los administradores cuando el órgano de administración no tenga la forma de Consejo. La ratio de la impugnación como remedy no se adapta a las decisiones o actos jurídicos en los que no se puede separar la adopción de la decisión de su ejecución. Si el administrador de una sociedad unipersonal considera ilícita la decisión adoptada por el socio único, deberá negarse a ejecutarla, pero no debe impugnarla.

La discusión acerca del sentido de la institución de la impugnación de acuerdos sociales del art. 204 ss LSC se ha distorsionado porque se ha pretendido trasladar a ella la doctrina de la nulidad de los negocios jurídicos. El intento del legislador en señalar, a través de la distinción entre acuerdos nulos y anulables, que poco tiene que ver la nulidad de un contrato con la “nulidad” de un acuerdo social, no mejoró la situación, porque – es obvio – nada tiene que ver la anulabilidad de los contratos (por vicio del consentimiento o por incapacidad) con la anulabilidad de un acuerdo social. Que un contrato sea anulable quiere decir que su nulidad sólo puede hacerse valer por una de las partes (la que ha sufrido el vicio o el contratante que era incapaz); que el contrato, visto desde la perspectiva del incapaz es nulo (no produce efectos). Que un acuerdo social sea nulo cuando sea contrario a la Ley y que sea anulable cuando sea contrario “a los estatutos o al interés social” carece de sentido.

Lo que pretendía el legislador con la distinción era, simplemente, tener en cuenta que las consecuencias de una infracción de los estatutos o del interés social (o de una norma que regule el contrato de sociedad, esto es, las normas de las leyes de sociedades) no debían ser las mismas que la infracción de normas imperativamente aplicables a todos los actos y negocios jurídicos, es decir, lo que se viene considerando como “nulidad de orden público” o actos nulos de pleno derecho ex art. 6.4 CC (véanse los parágrafos 241 ss AktG que distingue entre nulidad de los acuerdos e impugnabilidad). El legislador era consciente de que, en el primer grupo de casos se trataba de proteger al socio frente a los incumplimientos del contrato social y la regulación a él aplicable por parte de la mayoría – en el caso de la Junta – o de los administradores – en el caso de la impugnación de acuerdos del Consejo o de la acción de responsabilidad – y, en el segundo caso, se trata de salvaguardar la integridad del Ordenamiento y la tutela de los intereses de terceros y del público en general como se hace cuando se declaran nulos de pleno derecho los contratos con causa u objeto ilícito. En otras palabras,

La impugnación es un remedio que el ordenamiento ofrece al socio para derrotar a la mayoría que ha incumplido, en sentido amplio, el contrato de sociedad. La acción de nulidad contra los acuerdos contrarios al orden público es, por el contrario, una acción de nulidad en sentido estricto ya que su objetivo es que se declare la inexistencia de un acuerdo o que se declare que la sociedad – como sujeto – ha infringido normas que protegen intereses de terceros o generales.

Ya Garrigues/Uría decían, respecto de la Ley de 1951: “tenemos, pues, que los acuerdos contrarios a la ley… radicalmente nulos, podrán ser perseguidos judicialmente de dos maneras: con el ejercicio de la acción de impugnación… o ejercitando una acción de nulidad… porque en el Derecho de Sociedades existen normas a cuya observancia no puede renunciar el ordenamiento… por el solo hecho de que todos o la mayoría de los accionistas se pongan de acuerdo para infringirlas o simplemente porque ninguno impugne el acuerdo en cuestión…”. Perdices ha señalado que, con la nueva ordenación legal de las acciones de impugnación y nulidad, “sólo se está volviendo a los orígenes de nuestro moderno Derecho de sociedades anónimas”. Y, en fin, Girón consideró preferible el calificativo de “impugnables” en lugar de “anulables” precisamente porque el socio puede “meramente oponerse a la validez del acuerdo”. Como señala K. Schmidt, la diferencia entre acciones de impugnación y acciones de nulidad no se encuentra en la pretensión que se ejercita (en ambos casos se pide una declaración de nulidad) sino en los fundamentos de la pretensión (incumplimiento del contrato de sociedad vs. infracción de los límites de la autonomía privada). Como la resolución tiene, igual que la nulidad, efectos ex tunc, no hay diferencia a este respecto si la nulidad es objeto de declaración judicial porque se discute al respecto. 

Como se ha explicado muchas veces, el contrato de sociedad es un contrato de organización (Organisationsvertrag), es decir, el efecto de su celebración es que pone en marcha una organización. Una organización es, entre otras cosas, un conjunto de reglas para tomar decisiones. Como los socios no pueden decidir, cuando celebran el contrato, sobre todas las cuestiones que pueden plantearse en la vida – ilimitada – de la sociedad, se limitan a establecer cómo (procedimiento de adopción de acuerdos) y por quién (Junta, Administradores) se tomarán las decisiones. Cuando la sociedad tiene estructura corporativa, las decisiones se atribuyen a los órganos sociales que las adoptan por mayoría y para las que disfrutan de un amplio margen de discrecionalidad (en las sociedades de personas, hay espacio para acciones de impugnación cuando los socios hayan sustituido la regla de la unanimidad por la mayoritaria).

Pero la libertad de los órganos sociales no puede ser omnímoda, porque eso sería tanto como acabar con la libertad del socio sometiéndolo a una voluntad ajena (vedado por art. 10 CE y por la prohibición de vinculaciones perpetuas o excesivamente onerosas) ni puede ser arbitraria porque eso significaría que se estaría dejando el cumplimiento del contrato de sociedad al arbitrio de la mayoría o de los administradores (art. 1256 CC). De ahí que, para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), el legislador deba prever la posibilidad de que los socios “derrotados” en la conformación de la voluntad social, impugnen los acuerdos para garantizar que éstos no incumplen el contrato social. El contrato social – tan incompleto – encuentra su regulación – las obligaciones que tiene que cumplir la mayoría o los administradores – en los estatutos sociales, en las normas del Derecho de Sociedades y en el “interés social”. Como hemos explicado en otro lugar, el interés social es el equivalente societario del art. 1258 CC cuando ordena integrar el contrato (los contratantes están obligados, “no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”). El 204 LSC es, además de otras cosas, un trasunto del art. 1258 CC: los socios podrán pedir que se declare que la mayoría ha incumplido el contrato de sociedad (y que se sigan las consecuencias que corresponda) no solo cuando la mayoría – el órgano social – ha infringido “lo expresamente pactado” (los estatutos), sino también, cuando haya infringido las obligaciones – sociales – que la Ley o “el interés social” (la buena fe) imponen a la mayoría cuando adopta acuerdos sociales. Por tanto,

Cuando el socio impugna un acuerdo social, está ejerciendo un derecho subjetivo de carácter potestativo ya que es su interés – protegido jurídicamente – el que determina que el legislador le legitime para pedir el cumplimiento (del contrato social) mediante la eliminación del acuerdo infractor. 

Si el socio no desea exigir el cumplimiento, no puede obligársele a ello porque entonces no podríamos hablar de derecho subjetivo. Hablaríamos de derecho-función. Que la consecuencia del ejercicio del derecho de impugnación sea – en caso de éxito – la anulación del acuerdo, se explica perfectamente dentro de la lógica del incumplimiento contractual si se tienen en cuenta las características particulares de las sociedades de estructura corporativa en relación con los contratos sinalagmáticos. Y es que los remedies disponibles en caso de incumplimiento de un contrato sinalagmático no están adaptados a un contrato de duración y en el que su completamiento se realiza mediante la adopción de decisiones por los contratantes por mayoría. La resolución es una medida desproporcionada como reacción frente al incumplimiento (todo el sistema de las sociedades de estructura corporativa se vendría abajo si se atribuyera al socio un derecho de separación cada vez que la mayoría incumpla el contrato de sociedad) y la acción de cumplimiento tampoco está disponible precisamente porque el Derecho de Sociedades atribuye a la mayoría la facultad de completar el contrato adoptando las decisiones que estime más conveniente. Por un lado, la mayoría no tiene ningún “deber de diligencia” frente a la minoría y tiene derecho a modificar el contrato para adaptarlo a las nuevas circunstancias tal como considere oportuno. Téngase en cuenta que, a diferencia de los contratos sinalagmáticos, donde el deber de conducta de cada una de las partes está, normalmente, determinado (i.e., el comprador ha de pagar el precio pactado y el vendedor entregar la cosa), la conducta debida por la junta o los administradores en cada circunstancia no está determinada ni por la Ley, ni por los Estatutos, ni se deduce precisamente de la contemplación del interés social de modo que el juez no dispone de una norma legal o de una regla contractual que le indique cuál es el comportamiento debido por la mayoría simplemente porque la mayoría disfruta de un amplio margen de discrecionalidad para concretar el “contenido” del contrato, por lo que la protección del socio sólo puede consistir en la eliminación del acuerdo, esto es, su anulación cuando su adopción implique que la mayoría ha sobrepasado los límites a su derecho a configurar el contenido del contrato porque haya actuado desleal o ilegalmente. El juez sí dispone de un tertium comparationis para determinar si la mayoría ha actuado desleal o ilegalmente: el estándar del contratante leal. Por tanto, las formas de “curar” los incumplimientos y asegurar el cumplimiento han de ser diversas en unos contratos y otros. Se explica así que, en función del contenido del acuerdo impugnado, el juez pueda sustituir a la Junta e imponer, excepcionalmente, un acuerdo alternativo al impugnado. Así, por ejemplo, y siempre que lo hay solicitado el demandante, imponer el reparto de dividendos cuando se impugna el acuerdo de reservarlos por abusivo. Del mismo modo, se explica que la impugnación se exprese en forma de eliminación del acuerdo infractor del contrato porque se trata de evitar su ejecución y, con ello la consumación del incumplimiento del contrato social. Se explica también que los plazos de impugnación sean plazos de caducidad (art. 205 LSC), porque “prescriben las pretensiones y caducan los derechos potestativos” y el derecho a impugnar es un derecho potestativo, y sean tan cortos. Y es coherente que, en tanto alguien legitimado para que se declare el incumplimiento no ejercite la pretensión correspondiente a que se “elimine el incumplimiento”, el acuerdo desplegará sus efectos, lo que implica, entre otras cosas, que los administradores podrán ejecutarlo y que los socios no podrán oponerse a dicha ejecución si no plantean la demanda de impugnación. De ahí que la suspensión del acuerdo deba solicitarse como medida cautelar. También se explica que la impugnación de determinados acuerdos requiera del socio haber votado en contra o haber puesto de manifiesto la infracción legal o estatutaria en la que luego basará su impugnación. Es una regla semejante a la que exige, en los contratos sinalagmáticos, la denuncia del incumplimiento con carácter previo al ejercicio de las acciones por incumplimiento. Se explica igualmente la legitimación para impugnar (art. 206 LSC). Los legitimados son los afectados en sus intereses por el incumplimiento (propios o de aquellos a quienes representan y cuyos intereses han de hacer valer). La referencia al tercero con “interés legítimo” debe entenderse de manera diferente para la impugnación y para la acción de nulidad. Será una rara avis el tercero con interés legítimo para impugnar un acuerdo pero puede pensarse en el caso de acreedores de la sociedad (piénsese en el tercero que tiene un contrato de producción conjunta con la sociedad que impugna el acuerdo por el que se autoriza a los administradores a celebrar uno con un competidor del demandante incompatible con el suyo). Por el contrario, si se ejercita una acción de nulidad, habrá que entender ampliamente la condición de tercero legitimado (“cualquier tercero”). También se explican fácilmente las limitaciones a la facultad de impugnación (reglas de la relevancia y de la resistencia y aquí), no porque sean causas de nulidad “menores” sino porque, igual que no cualquier incumplimiento autoriza a resolver el contrato, tampoco incumplimientos menores o irrelevantes por parte de los órganos sociales permiten ejercer los remedios por incumplimiento. También el socio minoritario viene obligado a cumplir de buena fe el contrato de sociedad. Otra diferencia significativa que, sin embargo, está también justificada, con las acciones de incumplimiento se encuentra en que la legitimación para impugnar no depende de que el acuerdo social afecte personalmente al socio demandante. Dados los costes de acción colectiva, el legislador apodera a todos los socios para que actúen en defensa del interés común: que se cumpla el contrato de sociedad. Pero es que, además, es difícil imaginar que una alteración de la posición de otros socios en la sociedad no afecte, aunque sea indirectamente, al socio. Por ejemplo, si se excluye parcialmente el derecho de suscripción preferente (art. 308 LSC), aunque el socio demandante no se vea afectado directamente, la supresión puede modificar las relaciones de poder dentro de la sociedad y, en sentido contrario, la sentencia – que tendrá eficacia erga omnes – beneficiará a todos los socios. En sentido contrario, la ausencia de un interés propio dañado por el acuerdo justificará, según los casos, afirmar que el socio actúa en contra de las exigencias de la buena fe al impugnar el acuerdo.

Se explica igualmente que la jurisprudencia y el legislador haya extendido el control de los acuerdos mayoritarios a examinar su contenido para decidir si perjudican a la minoría sin justificación desde el interés social. Como veremos más adelante, y por vías diferentes, los acuerdos abusivos pero que no dañaban al patrimonio social no estaban incluidos en el art. 115 LSA y, tras la reforma, lo están en el artículo 204 LSC. Pero la jurisprudencia ya había utilizado un camino oblicuo para lograr el resultado a través de su calificación como acuerdos contrarios a la Ley, en concreto, al art. 7 CC. Sólo se puede dar cuenta de esta evolución correctamente si se entiende que la impugnación de acuerdos sociales es un instrumento fundamental de protección del contratante cumplidor (la minoría derrotada) frente al contratante incumplidor (la mayoría), incumplimiento que consiste, precisamente, en apropiarse de una parte del patrimonio social a costa de la participación de la minoría y, en términos jurídicos, su adopción supone infracción por la mayoría de su deber de lealtad hacia la minoría. No sorprende que la naturaleza jurídica de la impugnación no haya sido comprendida adecuadamente si los casos más claros de “incumplimientos” por parte de la mayoría son, precisamente, los de más reciente articulación.

Consecuencias para el control registral ex art. 18.2 C de c y 6 RRM

De acuerdo con el precepto legal, los registradores calificarán “la validez de su contenido” lo que significa, a contrario, que sólo han de verificar que no concurre una causa de nulidad del negocio jurídico que se inscribe y no un incumplimiento del contrato social). Dado que el derecho a impugnar es un derecho potestativo de los socios y que los acuerdos impugnables son válidos hasta que, a iniciativa de un legitimado, no sean anulados por sentencia, el control registral debe limitarse a los acuerdos inscribibles que sean nulos de pleno Derecho y no a todos los que sean impugnables. Por tanto, el Registrador que está obligado a no prestar su colaboración a los negocios jurídicos nulos de pleno derecho, no puede denegar la inscripción porque la cláusula estatutaria sea ambigua o incompleta o incluso contradictoria en sus términos; tampoco porque no cumpla con todos los requisitos legales (p. ej., prestaciones accesorias o limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o participaciones); o porque quepa una interpretación de la cláusula contra legem o que pueda perjudicar a futuros socios; tampoco porque la Junta que adoptó los acuerdos no se hubiera constituido válidamente (SAP Madrid 25-XI-2011) o porque no constara el acuerdo del consejo de administración para su convocatoria (contra, RDGRN de 17 de abril de 2007) o porque el anuncio de la convocatoria contuviera errores u omisiones, incluso si éstas deban considerarse relevantes para provocar la impugnación de los acuerdos adoptados; tampoco porque el acuerdo de convocatoria adoptado por los administradores fuera defectuoso; tampoco porque la documentación del acuerdo (ej., derecho de separación) sea defectuosa (no se consigna que el socio ha recibido su cuota de liquidación) etc. El hecho de que la sociedad no haya conseguido inscribir los acuerdos en el Registro Mercantil por la calificación negativa del Registrador Mercantil no exonera al socio del deber de impugnarlos judicialmente si pretende su nulidad como queda reflejado en el art. 20.1 C de c: si lo inscrito se presume exacto y válido y produce sus efectos en tanto no se inscriba la declaración de su inexactitud o nulidad por los tribunales, es porque los registradores no están encargados de verificar que los acuerdos sociales inscribibles se han adoptado cumpliendo con el contrato de sociedad y las reglas legales que integran el contrato de sociedad. La no inscripción no equivale a nulidad de modo que los acuerdos inscribibles pero no inscritos son válidos y pueden ejecutarse. Recuérdese que la inscripción en el registro mercantil no es, en principio, constitutiva. La función de la calificación registral no es evitar que las mayorías sociales incumplan el contrato de sociedad (ni siquiera cuando el incumplimiento consiste en modificar indebidamente los estatutos sociales) ni tutelar a los socios, sino tutelar el tráfico, que ha de poder confiar en lo que dice el Registro. El ordenamiento encarga la defensa de los intereses del socio a que la mayoría cumpla el contrato de sociedad, incluidos los socios futuros, a las acciones de impugnación. Y un juez y sólo un juez y – principio dispositivo – a instancias del titular del derecho potestativo – el socio - puede decidir si la mayoría o los administradores han cumplido o no el contrato de sociedad.

Ni siquiera cuando las irregularidades afectan al núcleo de la finalidad del Registro (identificar a las personas jurídicas societarias en el tráfico; determinar quién puede obligar al patrimonio social en el tráfico – administradores – y establecer la cifra del capital social como garantía de los acreedores) es necesario, para proteger el tráfico, que los registradores hagan un control de la regularidad de los acuerdos sociales correspondientes. La razón es sencilla de explicar: el legislador ha dispuesto normas sustantivas que protegen a los terceros frente a esas irregularidades a través de las doctrinas de la apariencia, de los administradores de hecho y de la ilimitabilidad del poder (art. 234 LSC); de los principios registrales, en particular de la previsión del art. 20.2 C de c según la cual, los terceros de buena fe que hubieran confiado en el contenido del Registro quedan protegidos aunque se declare, a a posteriori, la nulidad o inexactitud de lo inscrito; y, en fin, las normas de responsabilidad de los socios y de los administradores sobre la íntegra formación y conservación del capital (arts. 58 ss LSC; arts 363.1 e) y 367 LSC etc). En sentido contrario, el art. 208 LSC prueba que la calificación del registrador se limita a examinar que los acuerdos inscribibles no sean nulos de pleno derecho ya que ordena la inscripción de sentencia que estime la impugnación y la cancelación de los asientos correspondientes. Como dice la doctrina alemana:

“cuando se trata de acuerdos sociales impugnables que infringen normas legales cuya finalidad es proteger a los actuales accionistas, no existe control registral si los acuerdos no han sido impugnados por los accionistas… el procedimiento de impugnación de acuerdos sociales no es un control legal objetivo que se pone en marcha con la presentación de la demanda, es un procedimiento para dar efectividad a una posición jurídica protegida que es el derecho de participación en una sociedad” (Hopt citando a Hüffer).

En fin, esta restricción del control registral es la única compatible con el argumento sistemático: la validez de un acuerdo social no puede depender de su carácter inscribible o no. De forma que, si se desea atribuir al Registro funciones de control del cumplimiento de los contratos de sociedad, el mecanismo apropiado debería ser el de legitimar al Registrador para impugnar el acuerdo que se pretende inscribir como se ha hecho, en casos aislados, con determinados organismos administrativos (la CNMV en casos de incumplimiento de la normativa sobre OPA art. 60.3 LMV).

En resumen

la impugnación de acuerdos sociales es un remedy por incumplimiento del contrato y normas aplicables al contrato de sociedad. En concreto, es una acción dirigida a lograr que la mayoría “cumpla” mediante la eliminación del mundo jurídico del acuerdo infractor. Sólo la acción dirigida a que se declare la nulidad de pleno derecho (acuerdos “contrarios al orden público”) es una acción de nulidad.

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