viernes, 1 de agosto de 2014

Microentrada: la hora de las metarreformas

Zapatos Viejos, de Hector Lombana, Cartagena de Indias.
La encuesta sobre valores que realizó la fundación del BBVA en diez países europeos dejaban a España en una posición peculiar: los españoles somos los más anticapitalistas de Europa, los que más intervención pública – de gasto y de regulación – exigimos y los que menos confiamos en nuestras fuerzas individuales para organizarnos la propia vida. A la vez, somos el país que más desconfía de los políticos que, se supone, son los que tendrían que garantizarnos ese nivel de vida aceptable con independencia de lo que nos esforcemos por lograrlo.
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La explicación de todo esto se encuentra en que somos unos votantes muy racionales. Los de izquierda quieren más servicios públicos universales, menos impuestos para ellos mismos y más impuestos para los demás (para saber quiénes son los demás, lea lo que se dice a continuación). Los de derechas quieren iguales servicios públicos a los actuales con recortes para los que no votan o no se encuentran entre sus amistades, menos impuestos para todos, pero, especialmente, menos impuestos para ellos (más impuestos sobre el consumo y menos impuestos sobre la renta, capital, sociedades y sucesiones). Cuando gana la izquierda tenemos lo primero y, cuando gana la derecha, lo segundo. El problema es que ninguno de los dos garantiza la financiación de esas políticas sin incurrir en grandes déficit públicos que se financian como se puede, pero sobre todo, con inflación, es decir, imprimiendo dinero.
Esta estrategia tiene un límite y, cada cierto tiempo, España quiebra. Como la quiebra no está bien vista en países mínimamente serios, los expertos se dirigen al que gobierna cuando la quiebra acecha y se adoptan medidas revolucionarias en lugar del default. Franco lo hizo en 1959 después de 20 años de postguerra y autarquía, control de la vida económica de la gente, impresión de pesetas a discreción… Cuando la falta de divisas amenazaba con paralizar – literalmente – el país porque no se podía importar petróleo. De 1959 a 1973 vivimos y nos hicimos ricos gracias al Plan de Estabilización. Otro shock en 1973 condujo a los Pactos de la Moncloa de los que vivimos hasta las reformas felipistas de 1985, de ahí fuimos tirando hasta la crisis de principios de los 90 y, por fin, con la entrada en el euro, hasta la burbuja que estalla en 2007.
Si algo prueba esta historia es que de las crisis sólo hemos salido bien con grandes reformas. Las reformas que tenía que hacer Franco eran fáciles. Estaba todo mal, desde el punto de vista de la teoría económica, de manera que cualquier asesor medianamente culto podía decirle al bruto general lo que había que hacer. Y, como Pinochet muchos años más tarde, el general se dio cuenta – hasta ahí llegaba – de que o hacía caso a los expertos, o su régimen caería. Lo propio en la transición democrática y lo propio con Felipe González, que era bastante más listo que los anteriores (Aznar no hizo ninguna gran reforma económica).
El problema de Rajoy (al margen de las urgencias) es que las reformas más obvias ya no se pueden hacer, porque están hechas. La economía española es una economía muy abierta al exterior, de modo que hay poco que hacer por ahí. El Gobierno tampoco controla la moneda ni, por tanto, puede recurrir a imprimir dinero para pagar las querencias de los votantes españoles y, aunque les pese a los de izquierdas, tampoco tiene la más mínima posibilidad de convencer a los del norte de Europa para que le dejen hacerlo. Y, en España, las instituciones que garantizan que los contratos se cumplen, que se respeta la propiedad privada, esto es, que garantizan la seguridad jurídica, existen con una efectividad semejante a la de otros países de nuestra renta per capita. Desde la Administración de Justicia a la Administración a secas pasando por escuelas y hospitales. Las cosas funcionan y no lo hacen del todo mal. También existe un elefantiásico sistema de protección de los ciudadanos frente a la violencia. España es uno de los países más seguros del mundo y con más policías por habitante del mundo.
Esto significa que, como no estamos tan mal, no podemos hacer las reformas que nos sacarían del subdesarrollo. Porque ya las hemos hecho.
¿Cuáles son las reformas que los expertos recomendarían a Rajoy? Me refiero a reformas profundas y que cambien las pautas de crecimiento como lo hizo el Plan de Estabilización de 1959. Si observamos lo que ha hecho el Gobierno del PP en estos dos años, comprobaremos que la corrupción de su partido le ha impedido llevar a cabo las reformas institucionales necesarias para abrir una nueva etapa de crecimiento rápido y sostenible de la Economía española. Decimos le ha impedido en un doble sentido. Porque no puede echar a los corruptos a menos que les condene un Tribunal de Justicia (el presidente se fía a la Justicia, no a la decencia y a la honradez de los políticos, ni siquiera los de su partido) y porque necesita todos los puestos públicos que pueda – ya veremos por qué es esto importante – para colocar a su clientela. Son los costes ocultos del nepotismo.
Concluiremos que el Gobierno sólo ha llevado a cabo una reforma institucional de calado y ésta la ha hecho a medias. Y que lo que hacen falta son metareformas, es decir, reformar los modos en los que se toman y se ejecutan las decisiones.
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Este gráfico (sacado de aquí) da una idea de las reformas que son necesarias para facilitar la realización de actividades productivas en España si ya no se trata de abrir la economía al mundo, estabilizar la moneda y la inflación o garantizar que los contratos se cumplen y que la propiedad se respeta. Como puede verse, la regulación del mercado de trabajo y los impuestos son muy importantes y, en lo que depende del Gobierno, también la burocracia.
Es obvio que Rajoy sólo ha hecho, y a medias, la reforma laboral. Tanto se temía Rajoy que no la podría poner en práctica, que tenía el Decreto-Ley preparado antes incluso de tomar posesión. Pero ha sido una reforma a medias porque, aunque ha reducido – levemente – los costes de despedir – y ha flexibilizado las relaciones entre trabajadores y empresarios, ni ha reducido los enormes impuestos al trabajo (cotizaciones sociales e impuestos) ni ha desburocratizado las relaciones laborales, que siguen en manos de los abogados laboralistas (más los graduados sociales, más los jueces del Tribunal Constitucional que parecen un apéndice de la Sala 4ª del Tribunal Supremo). La metareforma del mercado de trabajo pasa por desburocratizar las relaciones laborales.
La reforma financiera no es tal reforma. Se ha hecho bien porque hemos tenido algunos patriotas encargados de su ejecución y porque su diseño lo han hecho unos tipos que saben mucho del tema y que no tienen ningún interés en hacerla de una forma o de otra. Pero no es una reforma. Es, en realidad, el mayor proceso (para)concursal de la Historia de España. La reforma fiscal sigue en espera. El Ministro no hace caso a los expertos. La reforma energética se la ha hecho un chico listo a escondidas para que nadie se la chafara antes de hacerla pública y, cuando la ha publicado, lo ha hecho directamente en el BOE. La reforma de las Administraciones públicas y del Titulo VIII de la Constitución está también por hacer. Han hecho una ley de unidad de mercado que no está mal pero que no va a cambiar las cosas porque las autoridades que deben cumplirla, simplemente, pasan. La reforma de la educación tampoco se ha realizado porque aunque el Ministro tuviera algunas ideas claras y cojones para llevarla a cabo, no tuvo a gente inteligente y preparada que le propusiera medidas de largo alcance.
Es obvio que se han multiplicado los Decretos-Ley y las Leyes al respecto. Pero cuando hablo de reformas, repito, me refiero a reformas como las del Plan de Estabilización de 1959. Reformas que tengan efectos duraderos y significativos en la capacidad de producir más eficientemente o como dice Garicano, “ser más productivos”.
El Gobierno del futuro no será un gobierno que preste servicios.
Será un gobierno que se limite a regular y a exigir el cumplimiento de las normas.. La prestación de los servicios será cosa de los particulares en competencia (bajo la atenta y severa vigilancia del Estado). Por tanto, las reformas deben dirigirse a mejorar la regulación y mejorar el enforcement. Por eso necesitamos una metareforma. Esto es, necesitamos reformar la manera en que regulamos y hacemos cumplir la regulación. Esto es de lo que habla todo el mundo cuando se refiere a la importancia de las instituciones. Regular bien es lo más difícil. Hacer cumplir la regulación es también difícil, pero menos. Si la regulación es buena (rectius, es la regulación que maximiza el bienestar social entendido este como la maximización de la capacidad productiva de los españoles), necesitamos un aparato de enforcement formado por gente mínimamente competente y honrada. Lo tenemos. Lo que no tenemos es una buena regulación. Y no la tenemos porque los que la hacen no son suficientemente competentes. O lo son pero son muy pocos y los que tienen intereses particulares (los que no quieren que haya buena regulación) son muchos y muy poderosos. Y se los comen. Para asegurarnos de que la regulación es buena, el principio que debería guiarnos es el de que
Hay que desburocratizar las relaciones sociales y las relaciones entre el Estado y los ciudadanos.
Obsérvese que en la encuesta cuyo gráfico se ha incluido, tax regulations aparece como un problema distinto de tax rates. y que la burocracia es también un problema del mercado laboral y un problema de la relación con los poderes públicos. Para que se hagan una idea: intenten solicitar la prestación contributiva de desempleo. o intenten constituir una sociedad limitada o intenten obtener una licencia para la que baste la declaración responsable como la necesaria para cambiar de actividad ¡Mucha suerte! O intenten cerrar su empresa porque no es rentable y están palmando pasta y despidan a sus empleados a través de un ERE. ¡procuren no equivocarse porque el Tribunal Supremo está vigilante y se lo anulará a la primera de cambio!. O intenten introducir un producto o servicio en un mercado foráneo (quiero decir, fuera de su pueblo). Miles de normas le exigirán que cumpla con centenares de requisitos y que pruebe que los cumple en la forma en la que algún funcionario ha decidido que la deben cumplir y miles de funcionarios estarán al acecho para abrirles el correspondiente expediente sancionador. Y no se atrevan a hacer publicidad (normativa, consejerías y asociaciones de consumidores), acumular datos de sus clientes (protección de datos) o redactar condiciones generales para sus contratos (cláusulas abusivas). No vale la pena el riesgo. O pónganse a solicitar una beca, una plaza escolar o un tratamiento médico. Si quieren una subvención, entonces váyanse a Andalucía donde la incapacidad de la Administración es tal que es muy probable que se la den aunque no reúnan ninguno de los requisitos para obtenerla y aunque no sean capaces de demostrar que han destinado el dinero al fin para el que se otorgó la subvención.
Además,
Hay que tener buenos reguladores y buenos enforcers.
Igual que necesitamos una policía honrada y competente, necesitamos un regulador-supervisor del mercado eléctrico honrado y competente; un regulador-supervisor de las sociedades mercantiles honrado y competente; un regulador-supervisor de los mercados de capitales o de las mutuas honrado y competente; un regulador-supervisor de las relaciones laborales o de la publicidad o de la protección de datos o de la seguridad en las playas honrado y competente. ¿Qué más da todo lo que pase en Orense si alguien como Baltar ha sido el presidente de su Diputación durante 20 años? Da todo igual. Porque todo depende de cómo te lleves con Baltar. De la Constitución a la última ordenanza municipal son irrelevantes. Si te llevas bien o te llevas mal con ese delincuente es lo importante. Y, para cuando lo inhabiliten…
¿Cómo se hace esta metareforma? Cambiando las formas en las que seleccionamos a los que regulan y a los que ejecutan las regulaciones. Tenemos que seleccionar mejor a los que ocupan los puestos donde se regula y se garantiza el cumplimiento de las regulaciones. Los políticos deben estar en el Parlamento y en el Gobierno. Punto. Las instituciones deben estar dirigidas por expertos rodeados de expertos y elegidos por sus conocimientos, su talento y su patriotismo (amor a la patria, es decir, disposición a anteponer el interés general al propio). Y a esas instituciones hay que dotarlas del poder y los medios para que puedan dictar la regulación óptima y hacerla cumplir. Los políticos – y los ciudadanos que los eligen – deben dar las grandes líneas.
Lo anterior no es una llamada a atribuir todas las competencias administrativas a instituciones independientes. Es una llamada a respetar la imparcialidad e independencia de la actuación administrativa. O ¿alguien cree que se puede meter en la cárcel a los políticos corruptos si el Ministro del Interior llama todas las mañanas al de la UDEF para decirle a quién puede investigar y a quién no? O ¿alguien cree que el fraude de los ERE se podría haber cometido si a los funcionarios andaluces les hubieran dejado aplicar de forma imparcial las normas sobre subvenciones?
Lo anterior es también una llamada a que todas las autoridades sean seleccionadas por procedimientos que garanticen su competencia, independencia y patriotismo. Si el legislador hace lo que debe (limitarse a dictar reglas generales), un poco de inteligencia y patriotismo es suficiente para, en el largo plazo, tener leyes de universidades como esta o leyes del sector eléctrico que se limiten a sentar principios generales sobre los que será fácil que nos pongamos de acuerdo. Leyes breves, bien escritas. Es mucho más fácil ponerse de acuerdo sobre los principios generales que sobre los detalles. Y es mucho más difícil que los traidores a la patria y defensores de intereses particulares puedan oponerse públicamente a un principio general que al nivel del subsidio para determinadas instalaciones.
Si tenemos leyes generales (buenos principios), el gran reto está en tener autoridades que sean capaces de aplicarlas – desarrollarlas y ejecutarlas – con imparcialidad y acierto. Y eso solo lo pueden hacer los mejores, los que más saben. Si los dejamos suficiente tiempo al frente de las instituciones correspondientes, crearán “escuela”, harán que otros aprendan, acostumbrarán a los regulados a ser tratados con imparcialidad y justicia, se harán muy resistentes a las influencias indebidas y mejorarán, en definitiva, las instituciones cuya supervisión y regulación les ha sido encomendada. Diez años de una autoridad del sector eléctrico en manos de un gran experto, inteligente y patriota auguran una excelente regulación eléctrica. Simplemente porque inducirá a los políticos a cambiar la que no sea adecuada y propondrá mejoras. Diez años de un buen rector en una Universidad, con poderes para organizar la Universidad con autonomía otorgan una ventaja tal a esa Universidad que será difícil que vuelva al mal camino. Diez años de un Presidente competente, honrado y patriota del Tribunal Constitucional con poderes suficientes para hacer cumplir la Constitución, tal vez, nos habría resuelto el problema de Cataluña.
La espiral virtuosa es aquella que comienza con la elección correcta para el cargo. Es el nombrado el que da prestigio a la institución. Con el paso del tiempo, es la institución la que da prestigio al nombrado. En los últimos treinta años, hemos sufrido una espiral viciosa. El nombrado deterioraba el prestigio de la institución hasta que era sustituido por otro de categoría tan ínfima que sólo podía aspirar al prestigio de una institución desprestigiada. 
Lo que está ocurriendo en Hispanoamérica nos indica el camino. Ida y vuelta, como tantas veces. Lo que están intentando en Méjico, Colombia o Chile es lo que no hemos hecho porque nos hemos fiado de nuestros 25.000 € de renta per capita. Las reformas económicas y sociales que España necesita solo podrán hacerse si se hace la reforma institucional que permita augurar que seremos capaces de “pensarlas” y de ponerlas en práctica. Y esa es la segunda metarreforma. Elegir a los mejores para que dirijan las instituciones es la única forma de tener buenas instituciones.

jueves, 31 de julio de 2014

¿Es inscribible la dimisión del administrador único si no ha convocado antes la Junta para designar un nuevo órgano de administración?


Resolución de la DGRN de 5 de junio de 2014

Por Mercedes Agreda

La DGRN es clara: si la sociedad queda en situación de no poder ser debidamente administrada y no existe la posibilidad de que otro administrador con cargo vigente lleve a cabo la convocatoria de la Junta para la provisión de vacantes, no procede la inscripción de la renuncia del administrador. Para que sea inscribible, antes deberá acreditar que ha llevado a cabo la oportuna convocatoria de Junta.

Aun siendo cierto que cualquier socio podría tomar la iniciativa de solicitar una convocatoria judicial, esta solución puede llevar un largo período de tiempo, lo que justifica la exigencia de que el renunciante, en ejercicio de los deberes que como administrador asumió en su día, convoque la Junta, evitando la paralización de la vida social y los riesgos para su adecuada marcha.

En sentido idéntico, la Resolución de la DGRN de 6 de junio de 2014.

¿Es posible la reactivación de una sociedad disuelta de pleno derecho?

Resolución de la DGRN de 9 de junio de 2014.

Por Mercedes Agreda

Vencido el plazo de duración de la sociedad fijado en estatutos, se presenta a inscripción un acuerdo de prórroga. Según consta, el acuerdo fue adoptado con anterioridad a la llegada del término, en Junta General y por unanimidad. El registrador entiende que ni puede inscribirse dicho acuerdo (art. 238 RRM), ni es posible la reactivación de la sociedad, que ha quedado disuelta de pleno derecho (art. 370 LSC).

La DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Destacamos el resumen que hace la resolución de la doctrina de la DGRN relativa a la disolución de pleno derecho y a la posibilidad de reactivación de la sociedad disuelta: la operatividad automática de la disolución “ipso iure” por concurrir el supuesto previsto legalmente (transcurso del término), no implica que el período de liquidación que se abre con la disolución revista características distintas del que se abre en aquellos supuestos en los que la disolución es voluntaria. Por ello, la apertura de la fase de liquidación en el caso de disolución de pleno derecho “respeta la persistencia de su personalidad jurídica hasta que se produzca la conclusión ordenada de las relaciones jurídicas pendientes de acuerdo al régimen jurídico que recogen los artículos 371 y siguientes de la LSC”.

Lo anterior, unido al hecho de que una sociedad disuelta puede reanudar su operatividad mediante una reforma estructural como la transformación, fusión o cesión global, lleva a la DGRN a la conclusión de que la disolución de pleno derecho no impide la reactivación de la sociedad (sujeto a los límites del artículo 370 LSC).

Depósito de cuentas: informe de auditoría en el que no se expresa opinión por falta de información

Resoluciones DGRN de 23, 24, 25 y 26 de junio de 2014

Las cuatro resoluciones se pronuncian sobre el mismo caso: la sociedad presenta a depósito sus cuentas anuales junto con un informe del auditor manifestando que no emite opinión por falta de información: “Debido al efecto muy significativo de la limitación al alcance de nuestra auditoría descrita en el párrafo anterior [falta de información, tras varios requerimientos], no podemos expresar una opinión sobre las cuentas anuales adjuntas”.

El registrador no practica el depósito, por entender que el informe aportado no cumple con la finalidad prevista por el legislador.     

Tras un análisis de lo dispuesto en la Ley de Auditoría y su Reglamento, la DGRN distingue entre la emisión de un informe de auditoría, aunque sea con opinión denegada (que merece una valoración individualizada a los efectos de depósito), y un escrito en el que el auditor afirma que no emite informe en absoluto. En estos supuestos en los que no existe informe, la admisión del depósito implicaría la frustración de la finalidad perseguida por la ley (obtener una opinión técnica, expresada de forma clara y precisa sobre las cuentas de la sociedad) así como de los derechos de los socios y de los terceros, en su caso.

La DGRN confirma la nota de calificación del registrador y desestima el recurso presentado por la sociedad.

Cooperación en los intercambios y cooperación en la producción

En la entrada dedicada al paper de Rubin hemos dicho que la gente utiliza los mercados, sobre todo, para cooperar, no para competir. La gente maximiza su utilidad, normalmente, dice Rubin, intercambiando. Si recordamos las aportaciones de Coase, tal apreciación debería completarse con una referencia a las organizaciones y al trabajo en equipo, esto es, fundamentalmente, a la empresa. Los mercados están basados en la cooperación y la cooperación se expresa en los intercambios y en el trabajo en equipo. Los intercambios, como hemos dicho, son explícitos cuando se realizan a través de la contratación, contratación que, en los modelos de competencia perfecta no son aparentes porque se contrata “con el mercado”. Es el subastador de Walras que asigna oferta y demanda.

En los mercados reales, hay mucha cooperación en los intercambios porque éstos tienen lugar a través de contratos explícitos, cara a cara, y, según los casos, precedidos de negociación entre las partes y, cuando el intercambio no es simultáneo, a través de contratos obligatorios que son los que estudiamos los juristas (los contratos de celebración y ejecución simultáneas, como la compra de un periódico en un quiosco, son auténticos contratos jurídicamente hablando pero, como no surgen obligaciones para las partes porque el contrato se termina con el intercambio material de las prestaciones, no tienen tanto interés para los juristas).

Como hemos dicho en otro lugar, es esencial para que existan intercambios que distintas personas valoren una misma mercancía (derecho, bien o servicio) de forma diferente. La diferente valoración se debe, normalmente, a que una de las partes del intercambio se ha especializado en producir un producto o servicio y, por lo tanto, puede producirlo a menor coste que la parte que lo adquiere. Puede recogerse ya una importante conclusión: la especialización permite reducir los costes de producción y constituye, con seguridad, la principal fuente de desarrollo económico de una sociedad.

Pero no lo hace gratuitamente. Si la especialización genera enormes beneficios para la sociedad, provoca igualmente el nacimiento de un nuevo tipo de costes: los que se originan como consecuencia de la necesidad de llevar a cabo los intercambios. Intercambio y especialización están, así, recíprocamente determinados: la especialización sólo tiene sentido si el que se especializa puede intercambiar aquello que produce como especialista con los otros bienes que necesita y que otros se han especializado en producir y, viceversa, la necesidad de intercambiar no existiría si los individuos no se hubieran especializado en producir determinados bienes. Una sociedad en la que no exista especialización sería una sociedad en la que cada individuo (o cada familia) sería autosuficiente. Las Economías de subsistencia son así.

En definitiva, la especialización promueve el desarrollo económico de una sociedad asignando los recursos productivos donde tienen más valor pero sólo el intercambio permite realizar las ganancias derivadas de la especialización y la división del trabajo. Los intercambios pueden ser muy simples – como en el caso de la compra del periódico – o muy complejos, como el contrato de construcción “llave en mano” de una refinería. La realización de las ganancias de la especialización y la división del trabajo requieren enormes niveles de cooperación entre los individuos para hacer posibles los intercambios a costes reducidos (costes de transacción). Cuanto más costoso sea intercambiar, menor será el volumen de intercambios y menor la especialización y la división del trabajo.

Pero la cooperación entre los miembros de una sociedad a través de los mercados no acaba en los intercambios entre los individuos. La otra gran fuente de desarrollo económico es el trabajo en equipo. El intercambio requiere de la previa producción por parte del individuo de aquello en lo que se ha especializado y que será objeto de intercambio. Y la producción es, normalmente, más eficiente cuando se hace en equipo. Como hemos explicado también en otro lugar, una empresa consiste en la combinación de los factores de producción (capital, materias primas y trabajo) con el objetivo de producir bienes o servicios para el mercado. Producir empresarialmente implica, pues, producir en equipo. Producir en equipo, en lugar de hacerlo individualmente, es eficiente porque pueden aprovecharse las ventajas derivadas de las economías de escala en la utilización de todos los factores de la producción, - producir más cantidad y reducir el coste medio de cada unidad de producto – y las ventajas derivadas de la división del trabajo y la especializaciónproducir más rápidamente, con más facilidad o con mayor pericia –. La división del trabajo genera, en general, la necesidad de intercambiar lo producido especializadamente con otros. Pero cuando la producción se hace en equipo, no hay necesidad de intercambiar sino necesidad de coordinar el trabajo especializado, aspecto que conduce a ver a las empresas como organizaciones. La coordinación del trabajo especializado se realiza, a su vez, a través de contratos entre los miembros de la organización. Esto es lo que lleva a ver la empresa como un nexo de contratos y, como hemos explicado en otro lugar, un nexo para contratar, (Hansmann), esto es, para intercambiar lo producido en equipo con terceros que no son miembros del equipo a través de contratos de intercambio.

Obsérvese, pues, que las ventajas de la especialización y la división del trabajo se realizan en el intercambio – a través de contratos – y en la producción – a través de las organizaciones –. El Derecho de los Contratos se ocupa de los primeros y el Derecho de Sociedades, de las segundas. Y, por tanto, que la consideración de los mercados como océanos de cooperación es una metáfora todavía más exacta que la que los considera como mecanismos competitivos. Los individuos que forman una Sociedad cooperan cuando intercambian y cooperan cuando producen en equipo.

miércoles, 30 de julio de 2014

Efectos registrales de la nulidad de un acuerdo social inscribible

Resolución de 30 de junio de 2014,

En el caso, la sentencia que declaraba la nulidad de unos acuerdos sociales no indicaba expresamente que debía cancelarse el acuerdo ya inscrito ni los posteriores al inscrito. La Dirección General comienza diciendo que ya ha dicho que “en el ámbito del Derecho Mercantil y, más específicamente, en el Derecho de Sociedades la declaración de nulidad de los acuerdos sociales no tiene siempre los radicales efectos previstos en el orden civil pues, además de los intereses de las partes del negocio, entran en juego otras consideraciones igualmente merecedoras de amparo como son la conservación de la empresa y la salvaguardia del principio de seguridad jurídica”.

La doctrina de la sociedad de hecho – la aplicación de la nulidad de los negocios jurídicos al Derecho de sociedades – es una doctrina consolidada y recogida en la Primera Directiva y en la Ley de Sociedades de Capital y que se basa en la protección del tráfico jurídico, eliminándose la retroactividad de la nulidad (la consecuencia propia de la nulidad de negocios jurídicos que lleva a la devolución recíproca de las prestaciones y a la eliminación de todos los efectos del negocio nulo) y sustituyéndose por la disolución. Las causas de nulidad son, en el caso de las sociedades personificadas, causas de disolución. La consecuencia es la apertura de la liquidación. También se aplica a las modificaciones estatutarias como los aumentos de capital (RDGRN 2-X-2013). La jurisprudencia más reciente – citada por la DGRN – se basa en estas consideraciones.

El art. 208 LSC (el acuerdo anulado y los “posteriores que resulten contradictorios”) no resuelve los problemas de los registradores cuando tienen que decidir qué asientos cancelan como consecuencia de una declaración judicial de nulidad de un acuerdo social inscribible. Las afirmaciones generales no ayudan mucho. En el caso, la DGRN revoca la decisión del Registrador argumentando que no es necesario que la sentencia incluya una orden expresa de cancelación de unos asientos concretos para que el Registrador proceda a cancelar el asiento correspondiente al acuerdo declarado nulo. Otra cosa es para los posteriores. Con bastante ingenio dice la DGRN

Y es que al igual que la registradora no puede determinar cuáles son los asientos afectados por la sentencia tampoco puede hacer lo contrario, exigiendo un pronunciamiento expreso sobre el contenido y alcance de la sentencia en relación a los asientos posteriores que, sin constituir obstáculos registrales, por la misma pudieran quedar afectados. Si, como afirma la registradora, existen asientos posteriores que pueden quedar afectados por la declaración de nulidad y respecto de los que la sentencia nada dice, corresponderá a quienes en ello tienen interés, instar la oportuna acción judicial a fin que por medio de la oportuna aclaración determine la posible eficacia de la sentencia respecto de dichos asientos. Y si como consecuencia de la inscripción de la sentencia firme de declaración de nulidad de acuerdos resulta una situación que no responda a las exigencias de coherencia y claridad que la legislación sobre el Registro Mercantil demanda, corresponderá a quienes a ello están obligados instar la adopción de acuerdos necesarios para ejecutar la sentencia de nulidad y regularizar la situación jurídica de la sociedad respecto de los actos y relaciones jurídicas afectados. De este modo los administradores deberán convocar a los socios a una junta que resuelva adoptar las medidas adecuadas para regularizar la situación en que se encuentra la sociedad y al objeto de adecuar su situación a lo previsto en el contenido de la sentencia recaída (vid. Resolución de 30 de mayo de 2013)”

martes, 29 de julio de 2014

Misión imposible: redactar la cláusula de retribución de los administradores en la sociedad limitada

Fuente. Wikipedia

Un poco de Derecho Civil y un poco de piedad con la gente

Como hemos contado en otras entradas, Hacienda se ha dedicado a rechazar la deducibilidad de las remuneraciones de los administradores cuando el cargo, según los estatutos, no estaba expresamente retribuido de modo que los asesores fiscales se han dedicado, a su vez, a modificar estatutos sociales de pequeñas y medianas empresas. Y, la verdad, los pobres no saben qué hacer para que todo el mundo esté contento. La DGRN no ayuda mucho. (ver aquí, aquí, aquí, aquí y aquí).

La cláusula del caso decía que el cargo de administrador será retribuido y que «la concreta remuneración se determinará anualmente en Junta general». O sea, lo más sencillo posible y lo más pegado posible al art. 217 LSC que reza

Artículo 217. Remuneración de los administradores. 1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución. 2. En la sociedad de responsabilidad limitada, cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la remuneración de los administradores será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la junta general de conformidad con lo previsto en los estatutos.

El Registrador Mercantil deniega la inscripción de la cláusula porque deja la retribución del administrador al arbitrio de la junta. Cuando el pobre administrador social se queja de que no ha hecho más que copiar el art. 217 LSC, la DGRN en la Resolución de 17 de julio de 2014 contesta lo siguiente:

el concreto sistema de retribución de los administradores debe estar claramente establecido en estatutos, determinando si dicho sistema consiste en una participación en beneficios, con los límites legalmente establecidos, en dietas, en un sueldo mensual o anual, en seguros de vida, planes de pensiones, utilización en beneficio propio de bienes sociales, en entrega de acciones o derechos de opción sobre las mismas o cualquier otro sistema que se desee establecer… de suerte que en ningún caso quede a la voluntad de la junta general su elección o la opción entre los distintos sistemas retributivos, que pueden ser cumulativos pero no alternativos. …, es evidente que deja al arbitrio de la junta el concreto sistema de retribución del órgano de administración, con la falta de seguridad que ello supone tanto para los socios actuales o futuros de la sociedad, como para el mismo administrador cuya retribución dependería de las concretas mayorías que se formen en el seno de la junta general.

Una vez más, debemos criticar a la Dirección General. Aunque, en esta ocasión, está en compañía de la SAP Alicante 7-VI-2013 que afirma, erróneamente a nuestro juicio, que es insuficiente con que los estatutos prevean que los administradores recibirán una cantidad fija que se determinará cada año por la Junta General: “Son criterios absolutamente imprecisos y vagos que dejan a la decisión anual de la Junta la fijación de la retribución de los Administradores sin que existan elementos que permitan configurar de manera real y efectiva un sistema que prefije la cuantía de la retribución o, al menos, establezca unos límites”.

La Ley quiere que conste en los estatutos el carácter remunerado – la regla supletoria es la de gratuidad del cargo – y el sistema de remuneración. ¿Por qué? Para proteger a los socios minoritarios. La jurisprudencia dice algo más. Dice que las normas legales sobre retribución de administradores, tratan de proteger a los socios frente a remuneraciones excesivas o intransparentes y de proporcionar seguridad jurídica a los administradores respecto de la retribución que percibirán por su trabajo.

Lo primero está claro. El socio mayoritario es normalmente el administrador o elige al administrador y puede extraer fondos de la sociedad vía retribución expropiando así a los demás socios. Pero, para evitarlo, no basta con que el sistema de remuneración conste en los estatutos. Porque en un “sistema” u otro, caben los abusos más descarados. De ahí que la verdadera protección de los minoritarios venga de la necesidad de que la Junta intervenga en la fijación de la retribución y en la posibilidad, para el minoritario, de impugnar el acuerdo por el que se fija la retribución. Es decir, o bien los estatutos fijan completamente la retribución, o bien se limitan a establecer el cómo de la retribución dejando a la Junta la fijación del quantum.

Pero ¿por qué ha de proteger el Derecho de Sociedades el interés del administrador? El administrador tiene un contrato con la sociedad y es en ese contrato donde debe fijar la retribución y establecer las garantías que considere oportunas para hacer que la sociedad que le ha contratado cumpla lo prometido. Si la relación de administración no se ha plasmado por escrito y no hay ningún acuerdo, habrá que entender que el administrador acepta tácitamente la regulación de su relación con la sociedad que resulte de los estatutos sociales. Y, aquí, entramos ya en lo que es objeto de la Resolución.

Los socios pactan remunerar al administrador y establecen como sistema de remuneración el de una cantidad fijada por la Junta cada año. (se comprende inmediatamente que la DGRN habría dicho lo mismo si la cláusula estableciera que el administrador recibiría una cantidad fija anual cuya cuantía fijará la Junta). Luego no puede decirse que no conste en los estatutos un sistema de remuneración. El pago de una cantidad de dinero que determinará cada año la Junta. Esta interpretación es conforme con el in fine del art. 217.2 LSC que pretende, precisamente, suplir la voluntad de los socios. Si no dicen nada, el cargo es gratuito, si dicen que es remunerado y no dicen nada más, será la Junta la que determine la remuneración concreta.

El argumento de la DGRN es que aceptar una cláusula semejante deja la fijación de la retribución en manos de la Junta. O sea, ya está aquí el art. 1256 CC. Ya hemos explicado que ese precepto se refiere, exclusivamente, a la “validez o el cumplimiento” de los contratos, y que lo hace por una potísima razón: si la validez o el cumplimiento de un contrato se deja al arbitrio mero de una de las partes, no hay vinculo jurídico, no hay voluntad de vincularse. Es semejante a incluir una condición si voluerit o una cláusula que dijera “te pagaré el precio si me apetece ese día” o “el contrato quedará perfeccionado cuando yo decida que entre en vigor”. Nada tiene que ver el art. 1256 CC con la atribución, a una de las partes de un contrato, de un derecho potestativo o de configuración unilateral. Los contratos de duración están llenos de cláusulas que atribuyen a una de las partes poderes para “completar” el contrato. Y en los contratos de arrendamiento de servicios – el que celebramos con el médico, con el abogado, con el dentista, con el fontanero o el que nos hace una obra en casa e incluso con el psiquiatra – las partes no fijan el precio al perfeccionar el contrato. Se remiten implícitamente ¿al mero arbitrio del psiquiatra o del abogado? Obviamente, no. El contrato se perfecciona, es válido, se ejecuta y el precio se determina de acuerdo con los usos y, si no hay usos, con la buena fe (arbitrium boni viri). Y el juez, en su caso, podrá modificar el exigido por el profesional si lo considera fuera de proporción.

Pues bien, exactamente lo mismo ocurre con el contrato de administración. La regulación estatutaria es suficiente para lograr los objetivos del legislador al promulgar el art. 217 LSC: que los socios sepan si al administrador se le retribuye y cómo se le retribuye. El control de los abusos corresponde a la impugnación del acuerdo por el que se determina la remuneración concreta del administrador. Y la protección del administrador le corresponde a él. Antes de aceptar el cargo, ha de preocuparse de que le paguen lo que él considera que vale su trabajo. Y si no se preocupa, tendrá que apelar a la equidad y a la buena fe. Si observa que en los estatutos sociales se dice algo como lo que decía la cláusula que se pretendía inscribir, hará bien en limitar mediante pacto la discrecionalidad de la Junta para determinar la cantidad que va a cobrar. Y si no lo ha hecho, la Junta no puede remunerar al administrador libérrimamente. Habrá de atenerse, cuando fija la cantidad concreta, a las exigencias de la buena fe, de modo que el administrador descontento cuando la paga sea muy baja o el socio minoritario descontento, cuando la paga sea excesiva, podrán impugnar el acuerdo correspondiente. Nada que no pase todos los días en los juzgados y en la vida comercial.

En fin, aunque la referencia al acuerdo de la Junta sea, dudosamente, un “sistema” de remuneración, ¿no deberíamos interpretar las cláusulas estatutarias en el sentido más favorable a que produzcan efecto (art. 1284 CC)? ¿ven el daño que hace que sean los mismos los que gestionan el Registro de la Propiedad – registro de derechos – y el Registro Mercantil – registro de contratos celebrados por determinado tipo de personas – ?

La formación del contrato mediante subasta y el Derecho europeo de protección de los consumidores

Fuente, Business Insider

Fernando Gómez Pomar y Marian Gili han publicado un interesante trabajo sobre la modificación de la regulación de la formación del contrato mediante subasta en el marco del Derecho Europeo de Protección de los Consumidores en el penúltimo número de InDret. Actualizan así, sus trabajos previos sobre la materia. En la situación actual, han quedado refundidas en la Directiva 2011/83 las cuatro Directivas sobre

  • la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales,
  • la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia (art. 31),
  • la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo (art. 32)
  • la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (art. 33).

En lo que hace a las subastas, la regulación se ha modificado por efecto de la Directiva 2011/83 incorporada al Derecho español en el texto refundido de la Ley de Consumidores. La mayor especialidad se encuentra en que el art. 103 letra k LCU excluye el derecho de desistimiento en el caso de compraventa celebrada en subasta.

Otras especialidades consisten en que la información sobre el vendedor que ha de facilitarse al consumidor, puede sustituirse por información relativa al subastador (art. 97.3 LCU) y que la garantía de buen funcionamiento del producto no se aplica a los bienes de segunda mano adquiridos en subasta administrativa (art. 115.2 LCU).

La definición de subasta se encuentra en el art. 59.1 h LCU y está copiada de la Directiva. Como sucede a veces, la definición no es estrictamente jurídica sino “publicitaria”. Porque dice el legislador europeo y el español que la subasta es un

“procedimiento de contratación transparente y competitivo en virtud del cual el empresario ofrece bienes o servicios a los consumidores y usuarios que asistan o puedan asistir a la subasta en persona, dirigido por un subastador y en el que el adjudicatario esté obligado a comprar los bienes o servicios”

Que el procedimiento sea “transparente” no es una cualidad que deba predicarse necesariamente de una subasta. La subasta será más o menos transparente en función de la información que facilite el que la organiza a los que participan en ella. Por ejemplo, si hay precio de reserva o no, o si el subastador es propietario de los bienes que se subastan etc. No es buena técnica legislativa incluir desideratum en las normas jurídicas que definen una institución. Por lo demás, la definición no refleja lo que tiene de específico la perfección de un contrato de compraventa a través del mecanismo de la subasta.

Además, sigue en vigor la regulación de la subasta recogida en los artículos 56 y siguientes de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. En particular, el art. 56 recoge una definición más completa de la formación del contrato mediante subasta sin limitación en virtud de que los compradores sean profesionales o particulares – consumidores – . Por tanto, a la formación del contrato mediante subasta se le aplica – así lo dice expresamente el art. 56.2 LOCM – la regulación de la LOCM y la regulación de la LCU. ¡Que no nos falte de ná!

En cuanto a la definición de subasta, no debe olvidarse que, en los términos más generales, 

cabe hablar de subasta para referirse a todo mecanismo de selección competitiva “al mejor postor” del adjudicatario, cualquiera que sea su objeto, ámbito y finalidad…. en el ámbito jurídico-privado, se puede analizar la subasta como mecanismo de contratación privada sobre bienes y derechos dirigidos a su transmisión a quien resulte el mejor postor a través de un procedimiento establecido de selección de posturas, sea en un acto organizado al efecto, sea a través de una plataforma electrónica, o mediante remisión a distancia de posturas.

Los autores indican que no hay razón alguna para no considerar subasta la que limita quién puede participar en ella (obligando, por ejemplo, al registro de los licitadores con carácter previo a la celebración); tampoco es necesario que se celebre un acto público para que el contrato pueda formarse mediante subasta. Las posturas o pujas pueden enviarse y adjudicarse el bien a la mejor de ellas. En tal caso, Gómez Pomar y Gili analizan, en relación con la subasta, si ha de considerarse que “el contrato de venta en pública subasta celebrado por un consumidor cuando el subastador sea un empresario pueda ser calificado de contrato celebrado a distancia en el sentido del art. 59 bis 1 h) TRLGDCU”. Y parece evidente que si la participación en la subasta ha sido “a distancia”, el contrato celebrado habrá de considerarse “a distancia” y, por tanto, el consumidor tendrá derecho de desistimiento, derecho que, como hemos visto, no tiene, en general, cuando el contrato se ha formado mediante subasta.

En cuanto a la retirada de lotes, los autores la admiten como legítima cuando el subastador pueda alegar cualquier causa que lo justifique (dudas sobre la autenticidad o la propiedad de lo subastado). La “irrevocabilidad” de la subasta a la que se refiere el ar.t 56 LOCM no obsta ni a la existencia de precio de reserva ni a la posibilidad de retirar lotes.

“De hecho, podría entenderse que la retirada, más que una facultad, constituye un deber, al menos del subastador, si aprecia que la atribución es incorrecta, o que el objeto puede ser resultado de un expolio o, más simplemente, de una privación ilegal, o que la decisión de sacar el bien a subasta no se halla respaldada por el propietario o, un suceso que ocurre más comúnmente, por todos los condueños del bien que sale a subasta. En estos casos, el subastador, so pena de vulnerar la diligencia profesional que se le requiere, ha de proceder a la retirada hasta que las dudas razonables se despejen en un sentido u otro”

Cuando el subastador vende bienes propios, existe un mayor riesgo de conflicto de interés con los licitadores que, en general, tienen derecho a esperar que el subastador actúe como un intermediario imparcial entre vendedores y compradores. Por tanto, si vende bienes propios, ha de comunicarlo y “debe tener vedadas ciertas posibilidades que están abiertas al propietario ordinario, en especial la de fijar un precio de reserva”.

El titular de una plataforma de B2B o B2C, es decir, el que se limita a poner a disposición de compradores y vendedores un mecanismo informático para que puedan celebrar contratos de compraventa no es un subastador en sentido legal. Se le aplican las normas de la Ley 34/2002.

En cuanto a la fianza para participar en la subasta, la LOCM da tres reglas: es lícita, pero ha de estar anunciada al igual que su cuantía (art. 59.1 LOCM); no puede superar el 5 % del precio de salida y ha de devolverse a los no adjudicatarios en el plazo máximo de 3 días.

Pueden subastarse inmuebles y, en tal caso, según la mayoría de la doctrina, las reglas sobre la subasta también encuentran aplicación. En realidad, parece un problema falso. A la formación del contrato mediante subasta sí deben aplicarse las normas de la LOCM o LCU aunque el objeto del contrato sea un inmueble – salvo que las normas excluyan su aplicación expresamente a los inmuebles – pero, a la transmisión de la propiedad del inmueble, habrá que estar a las reglas especiales para inmuebles. Los autores citan la SAP Granada 16-II-2002 “que razona las reglas de la LOCM junto con otras para fundar la responsabilidad de la empresa subastadora de un inmueble con un serio error de descripción del mismo en el catálogo de la subasta”.

El contrato formado en subasta ha de ser documentado por escrito porque el art. 60 LOCM requiere que se extienda un acta del acto de la subasta y que se documente la adjudicación por escrito, lo que se entiende como un requisito ad probationem. Piénsese que las partes del contrato de compraventa son el vendedor y el comprador, no el subastador – en la generalidad de los casos – por lo que, normalmente, el subastador ostentará un poder del vendedor para celebrar el contrato.

La cuestión que plantea más problemas es la de los deberes de información del subastador. Ha de describir cuidadosamente el lote que se subasta y errores o manifestaciones engañosas al respecto son la principal fuente de responsabilidad de los subastadores. Además, vendedor y subastador responden solidariamente de la falta de conformidad del objeto subastado con la descripción (art. 61.2 LOCM. Los autores analizan en detalle la cuestión y se plantean

Puede ocurrir que el subastador, en su descripción del lote, omita algún factor que podría hacer subir el interés −y el precio, por tanto− hacia el mismo. En general, .. una descripción que (no) aproveche al máximo, por así decirlo, las potencialidades del lote en cuestión. ¿Puede el propietario, entonces, si el bien no se vende, o solo a un precio inferior al esperado por aquél, exigir responsabilidad a la empresa de subastas?

Entradas relacionadas

Sobre los problemas dogmáticos de la formación del contrato de subasta, la transmisión de la propiedad a non domino ex art. 85 C de c v., aquí; sobre el precio de reserva en las subastas, v. el artículo citado y aquí.

lunes, 28 de julio de 2014

Más Rubin: por qué tanta gente vota a Podemos

La riqueza no se crea ni se destruye, sólo cambia de manos

La esencia de lo que los populistas consideran que es la Economía se resume – dice Rubin – en que la Economía se ocupa de distribuir la riqueza, no de producirla. La riqueza está ahí, la cantidad de riqueza no viene influida por lo que la gente piense o haga y de lo que se trata es de distribuirla. Es el mundo de los juegos suma-cero. No se trata de maximizar la riqueza de todos. Se trata de repartir lo que haya, respecto de lo cual, cada uno se comporta egoístamente.

Y es que no es intuitivo pensar en términos de juegos de suma positiva; en las ventajas de la cooperación, esto es, de la especialización y del intercambio; en términos de incentivos… “Hay que aprender” a pensar en esos términos. Es posible que un cerebro formado en una economía de subsistencia como es el de todos los animales incluido el ser humano tienda a configurar las relaciones económicas como las hemos descrito en el primer párrafo. Incluso el hecho de que los economistas sean más optimistas que el público en general, puede corresponderse con la mejor comprensión por parte de los primeros de que las relaciones económicas son juegos de suma positiva.

Hemos dicho en otra entrada que los científicos aceptan que estamos especialmente adaptados para descubrir el engaño y que castigamos con ganas al que nos engaña, aunque el castigo tenga un coste para nosotros. O sea, somos muy buenos en lo que a la justicia conmutativa se refiere (vean el video de este mono cuando recibe un premio inferior al de su compañero por idéntica tarea y comparen con la parábola de los viñadores) y eso cuadra con una economía de subsistencia donde los intercambios tienen lugar dentro de grupos pequeños. El altruismo es coherente porque facilita la supervivencia.

Pero la Economía de los cazadores-recolectores no dejaba hueco para el intercambio beneficioso más allá del altruismo que incrementaba las posibilidades de supervivencia de los miembros del grupo porque (en grupos pequeños) ni existía especialización y división del trabajo ni existía el intercambio. El carácter nómada impedía la acumulación de capital y, por tanto, desincentivaba la producción de cualquier cosa que no se pudiera llevar encima, lo que reducía los avances tecnológicos notabilísimamente. De eso hemos hablado mucho en el blog. (aquí, aquí, aquí). Pero es que el Mercantilismo fue la ideología dominante hasta la Ilustración. Hasta el siglo XVIII no descubrimos la mano invisible que lleva a los que cooperan desde el egoísmo a generar riqueza. Y no solo en los siglos XVI y XVII. Todos los imperios se basaban en apoderarse de los territorios y riquezas de otras poblaciones, en la expansión. Desde Mesopotamia hasta el Imperio Británico.

¿Por qué había de extrañarnos que la gente siga concibiendo las relaciones económicas en términos de juegos suma cero si eso es lo que habían experimentado durante toda su vida todas las generaciones humanas hasta la Revolución Industrial? La idea de que la riqueza no se crea ni se destruye, sólo cambia de manos era algo bien asentado en las cabezas de los cazadores-recolectores y la gente no tuvo motivos para cambiar de “opinión” porque lo que la realidad les ofrecía es que, efectivamente, la única forma de aumentar la riqueza de uno era privando a otros de ella, por la fuerza, o dando otra cosa a cambio que se presumía – precio justo – de igual valor objetivo que la entregada.

Fuente, Wikipedia

Si nos costó miles de años entender que la riqueza se crea a través de la especialización y el intercambio – la cooperación – y del avance tecnológico resultante, ¿debe extrañarnos que esas ideas tan poderosas y elementales se enfrentaran a concepciones teorizadas erróneas pero muy difundidas y con gran éxito popular? Dice Rubin “las teorías competidoras de la Economía neoclásica son erróneas por lo que debemos preguntarnos por qué se aceptan”. Y la respuesta – aparte de los intereses particulares de algunos en que así sea – se encuentra en que estas concepciones erróneas sobre la riqueza encajan bien con nuestro cerebro de cazadores-recolectores. El psicoanálisis, la frenología o la homeopatía se han abandonado, pero mucha gente inteligente – añade – sigue afirmando la validez, en plano de igualdad, de las teorías marxistas sobre el funcionamiento de la Economía. Añadámosle – con Schumpeter – que la creación de riqueza se sustituye por la búsqueda del beneficio, lo que encaja con la idea de extracción de otro y no de producción, y la imagen estará completa.

Las regulaciones que reducen – mucho – la riqueza a cambio de mantenerla – poco – en manos de algunos son aplaudidas por las mayorías. Piensen en la libertad de horarios comerciales y la apertura de centros comerciales o en las barreras arancelarias, por no mencionar otras más controvertidas. O en la concepción mayoritaria entre nuestros juristas acerca de que se “destruyen puestos de trabajo” cuando se facilita la terminación de los contratos de trabajo. Detrás de esas concepciones está la idea de que de lo que se trata es de cambiar de manos algo valioso (el descanso de los pequeños comerciantes, las fábricas ineficientes situadas en el país que se protege con las barreras arancelarias o el puesto de trabajo cuyo salario se ahorra el empleador que despide al trabajador). Y lo propio puede decirse – dice Rubin – de la concepción de los impuestos o del gasto público. Los efectos de la gratuidad de estos bienes sobre la demanda de los mismos por los ciudadanos no entra en la discusión sino para señalar que hay que aumentar los impuestos para sufragarlos.

Rubin concluye que los costes sociales de estas concepciones económicas erróneas son mucho más elevados que los costes de las doctrinas pseudocientíficas y que, por esta razón, deberíamos aplicarnos a corregirlos con más interés de lo que lo venimos haciendo. Por ejemplo – dice – podemos convencer mejor de la bondad de la publicidad de medicamentos si, en lugar de apelar a la mayor información del consumidor gracias a la publicidad, apelamos a que la publicidad aumentará el consumo y, por tanto, los incentivos de los fabricantes para producir nuevos medicamentos.

El problema de los economistas es que un físico puede apelar al método científico para convencer (a los biólogos les costó cien años que se aceptara generalizadamente la evolución) y, por desgracia, un científico social, todavía, no. Pero puede apelar a la razón

Rubin, Paul H., Folk Economics, 2002 

Microentrada: por qué el contrato único e indefinido cambia las reglas del juego

Derechas e izquierdas en contra del contrato único e indefinido. Los laboralistas, en su línea, también. El argumento de las derechas es la inconstitucionalidad o la contrariedad a normas internacionales. El argumento de las izquierdas es el siguiente (lean todo el artículo, no tiene desperdicio):

Si el coste del despido es nulo o bajísimo, cualquier trabajador, se llame como se llame su contrato, puede ser despedido en cualquier momento. Es decir, cualquier trabajador se convierte de facto en un trabajador temporal, porque no tiene asegurada más que nominalmente la duración indefinida de su relación laboral.

Al margen de que los partidarios del contrato único no proponen que el despido sea libre y gratuito (es decir, que el contrato de trabajo sea como un contrato de arrendamiento de servicios o cualquier otro de duración con terminación por denuncia unilateral ad nutum y sin obligación de indemnizar), lo que las izquierdas no quieren ver es que el mayor coste social de la contratación temporal deriva del efecto, estudiado en el ámbito de los contratos de duración por los economistas, del unravelling. Si las partes de un contrato de duración saben cuándo va a terminar, dejan de tener incentivos para cumplirlo y para realizar inversiones específicas en la relación, es decir, realizar inversiones que pierden su valor cuando o si la relación se acaba. Por ejemplo, un suministrador dejará de entregar productos de alta calidad en la última entrega, puesto que es la última entrega y no gana nada haciéndolo. Una vez hecha, las partes no mantendrán más relaciones y, por tanto, la parte que las recibe no podrá castigarle negándose a contratar en el futuro con él. Como el suministrado sabe que el suministrador tiene tales incentivos, a su vez, dejará de pagar el último suministro o acordará un precio más bajo por los suministros descontando que el último será de baja calidad y así las partes entran en una espiral retroactiva que conduce a que, desde el primer instante del contrato, las partes no lo cumplan de buena fe y no hagan inversiones en cuidar la relación.

Si un trabajador tiene un contrato temporal, sabe cuando termina y, por tanto, no invertirá en aprender las técnicas o las habilidades necesarias para desempeñarlo si esas técnicas o habilidades no le son útiles en otros trabajos. El empleador no invertirá en formar al trabajador si la formación tiene un coste para él y otros – futuros empleadores – se aprovecharán.

Por tanto, aunque el contrato  indefinido dure exactamente lo mismo que el contrato temporal, la incertidumbre acerca de cuándo terminará genera en las partes incentivos para cumplirlo. Los empleadores que enfrentan una reducción de su demanda no terminarán el contrato cuando el trabajador sea más rentable que otro de la plantilla en lugar de, como ocurre ahora, despedir en primer lugar a los temporales aunque sean más eficientes y hayan aprendido más que los que tienen contrato indefinido. Y, sobre todo, empleadores y empleados tendrán incentivos para incrementar la formación. En un país en el que sobra mano de obra sin cualificar y escasea la mano de obra cualificada (lo que no es igual a escasez de titulados superiores) no nos podemos permitir una regulación del contrato de trabajo tan ineficiente.

Sansón Carrasco. ¿Hay Derecho?

Más panfletos, por favor

Cuando Elisa de la Nuez me regaló el libro (subtitulado “La quiebra del Estado de Derecho y de las instituciones en España”) - debo confesarlo –, desconté fuertemente su interés. Ella lo debió de prever porque en el correo en el que me solicitaba la dirección de envío añadía “pero para que lo leas ¿eh?” (supongo que había leído esta entrada en el blog y se temía lo peor).

Como seguidor habitual del blog del mismo nombre que el título del libro, no esperaba encontrar en él ni cosas que no conociera, ni ideas que me resultaran novedosas ni una forma de contarlas que me enganchara. Soy de los que creen que no hay que escribir un libro cada vez que uno tiene una idea, aunque la idea sea potente, pertinente y justa y que no hay, necesariamente, que poner junto lo que ya contaste por separado. Este prejuicio se reforzó porque he intentado leer otros libros escritos aquí sobre la gran recesión y la hecatombe institucional española y no he conseguido acabarlos. Por último, no me consideraba un destinatario natural del libro. Como se verá por los enlaces que pondré a continuación, mi acuerdo con los autores es prácticamente total y, no solo eso, mi formación es semejante a la suya, de manera que presumí que el libro no me interesaría demasiado. Acababa de dejar a medias el libro de Lord Bingham sobre el Estado de Derecho por razones semejantes. Legítimamente – el juez inglés y Sansón Carrasco – escriben un libro de divulgación jurídica, un género que, en lengua española, es una especie con muy pocos ejemplares. Y, tras más de treinta años leyendo cosas jurídicas, la verdad, es una conducta racional por mi parte no leerlos.

Todos estos prejuicios se vieron refutados tras la lectura del libro. Se lee de un tirón; está muy bien escrito; no emplea lenguaje falsamente técnico-jurídico; utiliza español llano sin merma de la precisión en el uso de los conceptos; refleja una gran coherencia entre los distintos capítulos y hay muy escasas repeticiones lo que, cuando se ha escrito a cinco manos, resulta llamativo. Si se me permite la broma, era lo que cabía esperar: (i) dada la relación familiar de algunos de los autores y el trabajo en equipo que vienen desarrollando en torno al blog y (ii) dado que los cinco autores tienen una oposición de prestigio. Lo siento, Lapuente y amigos de Politikon, pero las oposiciones son imprescindibles en España, por lo menos, hasta que alcancemos los 50.000 euros de renta per cápita.

Pero lo que hace interesante la lectura del libro para cualquier ciudadano es que los autores logran darle un tono intermedio entre el análisis técnico y el manifiesto. Hay discusión de cuestiones técnicas sin abrumar al lector con detalles que solo interesan al experto. Por ejemplo, se discute brevemente pero con gran claridad, el gobierno de los jueces y se proponen alternativas a nuestro malhadado Consejo General. Se aceptan las tasas judiciales pero se discute la eficiencia de su configuración. Se sugieren reformas legales para evitar una repetición de lesiones masivas de los derechos de los consumidores financieros y se hacen propuestas en torno a la reforma del régimen jurídico de los partidos políticos. También son muy razonables las propuestas para mejorar la producción de normas. El tratamiento de la función constitucional de los indultos y aforamientos está muy conseguido. Los autores, con acierto, intercalan casos concretos de abuso de poder, corrupción política, aplicación selectiva de la Ley etc en un tono, de nuevo, a medio camino entre el periodístico y el jurídico-técnico.

El libro es un panfleto, en el sentido de una exposición no sistemática pero razonada que pretende provocar la movilización de los lectores. Lo decía The Economist en 2004 y hay que repetirlo. España necesita que los expertos en cualquier ámbito alcen la voz y se expliquen con claridad e independencia (que no quiere decir apoliticismo). Y esto es lo que hacen los cinco juristas que firman bajo el nombre de Sansón Carrasco.

El libro tiene dos temas: la relación entre democracia y Estado de Derecho y el necesario reforzamiento de la sociedad civil española.

El primero es un tema de una actualidad extraordinaria que explica por qué la caída de las dictaduras en buena parte del mundo no ha venido seguida de paz social y desarrollo económico. Es mucho más fácil celebrar elecciones que tener un Estado de Derecho. El acierto de los autores consiste en no caer en el vicio leguleyo de soltar al lector un ladrillo de ideas generales. Han sido piadosos y cariñosos con los lectores y entran directamente a explicar de qué modo se ha degradado el Estado de Derecho y cómo ha afectado al bienestar de los españoles. Lo hacen a partir de los que se consideran las principales instituciones o bloques del Estado de Derecho: la generalidad de la Ley, la igualdad ante la Ley; el sometimiento de todos los poderes públicos a la Ley, la imparcialidad de la Administración, la independencia de los jueces; la función de control del gasto público por parte de los funcionarios y el papel de las agencias independientes encargadas de vigilar que las grandes empresas actúan de conformidad con las normas legales; la distribución territorial del poder; la separación entre Estado y sociedad civil y el papel de árbitro del Tribunal Constitucional.

El principal culpable, a su juicio, es el sistema de partidos. Los partidos políticos – rectius, sus cúpulas cuando han ganado las elecciones – se han apoderado de todas las instituciones que debían controlar el ejercicio del poder bajo el manto de la democratización. Urge recuperar la independencia de la sociedad civil.

El análisis es de lo mejor que se puede encontrar en un libro con las pretensiones de éste. Se explica brevemente el sentido de cada institución y se utilizan ejemplos concretos de la práctica española para demostrar cuán degradado se encuentra el Estado de Derecho en nuestro país. Especialmente conseguido está el apartado dedicado al Consejo General del Poder Judicial, a la Administración de Justicia y al Tribunal Constitucional. Incluso se ríe uno leyendo los capítulos 4 y 5 sobre los efectos devastadores de la proliferación y mala calidad de las Leyes no sólo en términos de ineficiencia sino de injusticia y sobre la convicción de nuestros políticos (¡ay Pujol!) de estar por encima de la Ley. Cuando crece la creencia de que si estás bien conectado te caerán favores, la corrupción se extiende. Pero si crece – como ha ocurrido en España – la de que la Ley se dicta y se aplica selectivamente, será un hipócrita el que advierta de los riesgos de la aparición de partidos antisistema, desórdenes públicos y héroes populistas que proponen – como en Italia – mandar a todos a la cárcel.

El análisis de la destrucción sistemática por parte del PP y del PSOE – con ayuda de los nacionalistas – de todas las instituciones constitucionales puede suscribirse de cabo a rabo. Especialmente incisivo es el del CGPJ y Tribunal Constitucional, cuyo bochornoso estado actual atribuyen los autores a la designación de “superobedientes” para ocupar los puestos de Vocales y  Magistrados, a la voluntad de los políticos de cobrarse los favores en que han consistido los nombramientos y a la falta de voluntad, por parte de los elegidos, de comportarse de forma independiente. La crítica es igualmente feroz – y justificada – en relación con las agencias independientes, especialmente con el Banco de España y la CNMV o el Consejo de Seguridad Nuclear o la CNMC.

En cuanto a la reforma de la Constitución, es difícil estar en desacuerdo con la del Título VIII. Otras cuestiones son más discutibles políticamente.  También me he enterado de que, en el famoso dictamen del Tribunal Supremo de Canadá sobre el derecho de secesión, además de la claridad de la pregunta y la claridad de la mayoría, se exige que, en la negociación entre Canadá y Quebec se discutiera acerca de una “posible nueva definición de las fronteras. Porque en el caso de que determinadas poblaciones concentradas territorialmente en Quebec solicitaran claramente seguir formando parte de Canadá, debería preverse para ello la divisibilidad del territorio quebequés con el mismo espíritu de apertura con el que se aceptaba la divisibilidad del territorio canadiense”.

Las mismas consecuencias negativas amplificadas que tiene la mala legislación, las tiene el nepotismo del que el PP (no solo pero especialmente) ha hecho su seña de identidad en los nombramientos para los cargos de libre designación que requieren conocimientos técnicos. Porque esos nepotes (i) son incapaces de resistir la presión de los políticos y (ii) acaban con los restos de reputación que pudiera tener el organismo al que son enviados, simplemente porque las oportunidades de hacerlo mal crecen cuando se encargan las tareas a alguien que carece de la competencia técnica para desempeñarlas. El caso de la CNMV es espectacular. Los autores narran que el actual secretario general proviene de la asamblea regional de la Comunidad de Madrid donde hizo un gran favor a Elvira Rodríguez emitiendo un informe según el cual Madrid carecía de competencias sobre las Cajas de Ahorro. Pero el de la CNMC o el Tribunal de Cuentas no quedan atrás. El problema del gobierno de Rajoy es que ha convertido la excepción en regla: los puestos de libre designación son para devolver favores a los amigos (“family first”) y sólo excepcionalmente se cuela alguien por su prestigio profesional.

La parte final está dedicada al papel de los partidos y sindicatos y a cómo deberían regularse, y a lo que los ciudadanos y la sociedad civil deberían aportar a la regeneración del Estado de Derecho en España. Hay un llamamiento a la autodefensa, esto es, a que los ciudadanos nos informemos más y mejor y seamos más desconfiados con los que nos han engañado (bancos y políticos, básicamente) y a que nos organicemos. El libro acaba con la historia de Caja Segovia que nos contaron en el blog. Es fascinante. No se la pierdan.

El gusto amargo que queda al lector del lamentable estado de nuestras instituciones se ve compensado por la sensación confortadora de que, afortunadamente, algunas de las estructuras esenciales del Estado de Derecho gozan en España de una relativa buena salud. Me refiero a la libertad de expresión (protegida por el suficiente pluralismo de grupos sociales y políticos y el nacimiento de partidos políticos y medios de comunicación on-line que han logrado hacerse un hueco en el panorama hasta ahora dominado por el PP y el PSOE y los medios controlados o afines a ambos partidos), a la independencia judicial y a la función pública estatal. Sin la buena salud relativa de estos tres pilares del Estado de Derecho, el panorama que describe el libro sería mucho más tenebroso.

Aunque los autores ponen el acento en los efectos devastadores de la partitocracia y del control de las cúpulas sobre las listas electorales, sobre las instituciones y sobre la Economía a través de la coalición con los directivos de las empresas más reguladas, no debe olvidarse que este poder omnímodo de las cúpulas exige ganar las elecciones (véase lo que está sucediendo en el PSOE y las tribulaciones de Rajoy tras perder las elecciones de 2008) y, aunque sea cierto que los votantes no han castigado suficientemente a los políticos corruptos, hay que dar tiempo al tiempo. Los resultados de las últimas elecciones europeas – que los autores no han podido incluir – indican que hay más competencia en el mercado político y, en consecuencia, menos poder de mercado por parte de los que dirigen el PP, el PSOE y los partidos nacionalistas que gobiernan en sus regiones. Tal vez el PP ganara las elecciones en Valencia aún después de descubrirse la trama Gürtel. Pero dudo mucho que lo vuelva a hacer tras el rosario de procesamientos de prácticamente toda la cúpula del partido y los pésimos efectos que, sobre el bienestar de los valencianos, ha tenido poner en manos de gente tan desalmada el gobierno de una región. No se puede engañar a todos todo el tiempo.

Mantengo unas discrepancias mínimas en casi todos los temas. Y algunas de más porte en relación con temas concretos en los que creo que el análisis es más de brocha gorda (por ejemplo, en relación con el gobierno corporativo de las empresas). Estas discrepancias no deben llamar a engaño. Estoy en el mismo barco que los autores (el del regeneracionismo) y la travesía es muy larga de modo que tendremos muchas ocasiones de debatir sobre ellas.

viernes, 25 de julio de 2014

El gran Paul H. Rubin sobre cooperación y competencia

Vivimos en un mundo de cooperación. La Economía está formada por unas islas de competencia en un mar de cooperación inconsciente… la Economía de mercado es un empeño fundamentalmente cooperativo y la esencia de los mercados es la cooperación
En otra entrada hemos sugerido que el Derecho puede explicarse, mejor, como el principal mecanismo institucional que tiene una sociedad agrícola (es decir, que ha superado la etapa de los cazadores-recolectores) para organizar la cooperación entre los miembros de la misma. Uno de mis economistas favoritos, Paul Rubin propone algo en esta línea a sus colegas-economistas: dejar de hablar de los mercados en términos de competencia y hablar de los mercados como mecanismos para articular la cooperación. Es la única forma, a su juicio, de eliminar la fobia a los mercados. Esta fobia a los mercados no se explica, puesto que
“La economía de mercado ha proporcionado una riqueza increíble a la sociedad y a todos los miembros de la sociedad. En comparación con las economías pre-mercado y las economías de no-mercado, los ingresos reales son más altos, las posibilidades de consumo mucho mayores y la esperanza de vida se alarga en gran medida con una salud mucho mejor”.
Rubin explica que las nociones de competencia y cooperación en Economía son metáforas. Lo que los individuos hacen – para los economistas – es maximizar su utilidad. Y lo hacen, básicamente, comprando y vendiendo. La competencia es una metáfora procedente de los deportes y, por tanto, de entornos de juegos de suma cero (sólo puede haber un vencedor y el que no vence es un perdedor). La Economía está basada en juegos de suma positiva. El comprador y el vendedor ganan a través del intercambio. Y esos intercambios pueden ser calificados, con igual justicia, como actos de cooperación o actos de competencia. Sin el acuerdo y la voluntad de cumplir, el intercambio no se lleva a cabo y las partes no obtienen la utilidad que de él se deriva, es decir, la cooperación es imprescindible para obtener la ventaja asociada al intercambio. Pero también puede decirse que los vendedores compiten entre sí por captar a un determinado comprador como cliente y que éstos compiten entre sí por hacerse con los productos de los vendedores cuando éstos son escasos.
Se subraya más el aspecto competitivo de los mercados porque lo especial de éstos es que el mecanismo de los precios elimina la necesidad de la coordinación cooperativa explícita. Los compradores no necesitan buscar a los vendedores, ni viceversa. Van “al mercado” y los precios les ahorran cualquier coste de llevar a cabo la transacción. Esta falta de visibilidad de la cooperación en los modelos de los economistas explica, quizá, que la metáfora de la competencia haya prevalecido sobre la metáfora de la cooperación. En otras palabras, la cooperación no se “ve” cuando interactuamos en mercados anónimos – los más eficientes – y sólo lo hace cuando realizamos transacciones negociadas cara a cara – mercados menos eficientes –. Y, lo que es peor, las relaciones contractuales explícitas se conciben, a menudo, como juegos de suma cero cuando son juegos de suma positiva. Como hemos explicado en otra entrada, las partes de una transacción tienen que cooperar para realizar la ganancia derivada del intercambio. (y aquí, y aquí). Sin embargo, cuando las dos partes están sentadas en la mesa de la negociación, la tendencia es a concebirlas como rivales porque se subraya, únicamente, el reparto de la ganancia entre ellas, es decir, en qué proporciones  se distribuirá el excedente generado por la transacción. Los abogados, erróneamente, valoran su aportación a la transacción no tanto porque hayan contribuido a facilitar su culminación como por la proporción de las ganancias que ha recibido el cliente al que asesoran (no deja de ser interesante que los mejores despachos de abogados se distingan porque consiguen completar las transacciones en mayor grado que otros despachos de peor calidad). Pero la función de los abogados – los ingenieros de los costes de transacción – es facilitar la realización de la transacción, o sea, son servidores de la cooperación
Porque si las partes no cooperan, cómo se repartirán las ganancias es un problema absurdo porque no habrá ganancias que repartir. Los juristas, en particular, tienen una visión distorsionada de su función por la centralidad del litigio en el pensamiento jurídico, es decir, porque se atribuye al Derecho la función de resolver conflictos, esto es, de repartir pérdidas entre las partes de una transacción que ha fracasado. Pero esa no es la función del Derecho. La función del Derecho es establecer las reglas para que la cooperación triunfe, las transacciones voluntarias lleguen a buen término y se obtenga la ganancia. Y el litigio – o la aplicación del Derecho Penal en un sentido más abstracto – tiene por objeto garantizar el comportamiento cooperativo imponiendo a los individuos el cumplimiento de las obligaciones que asumieron, precisamente, para maximizar la ganancia común.
Pero las transacciones – “el acto económico más fundamental” – son actos cooperativos que benefician a todos los que participan voluntariamente en ellas. La esencia de la Economía es la cooperación a través de transacciones y mercados. Naturalmente, cuando la gente realiza una transacción puede olvidar que está cooperando, pero la capacidad de los mercados para generar, facilitar y organizar la cooperación con independencia de la voluntad de los sujetos, es la idea central de la Economía
Poner en el centro de la Economía – y del Derecho – a la cooperación no exige cambiar al homo oeconomicus en los modelos construidos para explicar el funcionamiento de la Economía porque “los individuos egoístas-racionales son individuos muy cooperativos porque cooperar es la forma de maximizar la propia utilidad”. Por tanto, la Economía puede conservar las ventajas de utilizar un modelo del ser humano que se aproxima más a la realidad evolutiva que el del altruista dispuesto a sacrificar su interés en reproducirse y sobrevivir a favor del grupo.
¿Y qué pasa con la competencia?
Dice Rubin que
No hay conductas económicas que sean, en sí mismas, competitivas. Los actos económicos más elementales (producir bienes e intercambiarlos) no son actos competitivos, son actos de cooperación. Es como si cada miembro de una sociedad dijera que él se encarga de producir X porque tiene ventajas comparativas en hacerlo y, a continuación, te lo ofrece para que, si tu quieres y te conviene, me lo cambies por aquello que tú tienes ventajas en producir (eso sería una permuta pero es más eficiente sustituirla por dos compraventas como explicó muy bien Alchian). Que él y tú podáis dirigiros a otros vendedores y compradores para realizar ese mismo intercambio no permite calificar como competitiva la relación entre él y tú. No estáis compitiendo cuando intercambiáis. Estáis cooperando. Y puede que ni siquiera haya competencia en el mercado en el que él y tú realizáis el intercambio porque él sea un monopolista y, por tanto, tú no puedas dirigirte a otro para adquirir el bien.
2º En los modelos de competencia perfecta ni hay cooperación ni hay competencia. Todos son precioaceptantes y no tienen que preocuparse por lo que hagan los demás.
3º La especialización y la división del trabajo son, como hemos visto más arriba, un ejemplo superior de cooperación. La especialización no tiene sentido si el que se especializa no puede contar con que podrá obtener, mediante el intercambio – mediante la cooperación con otros individuos – todo aquello que no produce él mismo porque se ha especializado (esto lo explicamos hace algunos años aquí).
4º La competencia no es el objetivo de los individuos cuando intercambian – su objetivo es maximizar su utilidad – ni es el objetivo de la Sociedad en su conjunto – su objetivo es maximizar el bienestar general. La competencia es un instrumento maravilloso porque nos permite descubrir quién es la mejor contraparte para nuestro intercambio (quien puede producir lo que queremos al menor coste de entre todos los miembros de la Sociedad). Lo dice muy gráficamente: “la competencia que se produce en la Economía es competencia por el derecho a cooperar. (“el competidor exitoso es el agente económico que logra cooperar con más agentes” o, dicho de otra forma, “el ganador de la competencia es el que mejor coopera”), La ganancia proviene de la cooperación, no de la competencia”. El rival que soporta menores costes obtiene el derecho a cooperar con la contraparte y realiza la ganancia llevando a cabo la transacción voluntaria. Obsérvese que – recuerda Rubin – los criterios para determinar quién se hace con la transacción – con el derecho a cooperar – no se decide, como en la naturaleza, a través de una lucha violenta en el que el más fuerte gana, sino a través de la oferta propia como la más seductora para la contraparte. 
Pero
“de los millones de agentes en una economía cualquiera de ellos está en una relación competitiva con un muy pequeño número de otros agentes pero en una relación de cooperación directa o indirecta con un número elevadísimo de agentes, con la mayoría de los cuales nunca tendrá contacto directo”
Y no es de extrañar que la competencia tenga tan mala fama entre los no economistas (entre los juristas, especialmente) de manera que esta mala reputación se extiende a los mercados:
“La competencia es un fenómeno de ganadores y perdedores. De la cooperación sólo resultan ganadores. Si hay competencia, habrá ganadores pero habrá también perdedores… es normal que la gente observe que hay perdedores (los pobres, los que no tienen hogar, los que quiebran…) y deduzca que esa gente es la perdedora de la competencia económica y que su desgraciada situación se debe a la competencia”.
La libertad de competir – que cualquier vendedor puede vender a cualquier comprador – es, en realidad, la libertad para cooperar. “Unificar los conceptos de competencia y mercado es un error” (Stigler). Los fallos del mercado no son fracasos de la competencia, son fracasos de la cooperación. (esto debería sonarles a Olson y la lógica de la acción colectiva
“Por ejemplo, muchos bienes públicos no se producen porque la cooperación – entre todos los que disfrutarán del bien público – no tiene éxito”.
Porque son muchos los que tienen que cooperar y cooperar es muy costoso.
“Resolver los fallos del mercado es hacer que éste cumpla su función original de facilitar la cooperación”.
Por ejemplo, piénsese en el famoso caso de los faros de Coase. Ninguno de los barcos que pasan cerca de los acantilados tienen incentivos para construir el faro pero todos los barcos estarían mejor si se construyera el faro pagándolo a escote. El mercado tiene un fallo y la única forma de resolverlo es que los competidores – en el mercado de transporte marítimo – cooperen para sufragar el coste de construirlo y mantenerlo o que el Estado lo haga. Coase demostró que los seres humanos somos tan buenos cooperadores que existieron faros privados en la Edad Moderna, de modo que la existencia de “bienes públicos” no requiere siempre de la intervención del Estado para resolver los problemas de infraprovisión que plantean (menos faros de los que serían deseables).
La importancia de las metáforas
¿Por qué son pobres algunas personas? La metáfora de la competencia dice que son pobres porque han perdido en la lucha competitiva o tal vez porque los ricos se apoderaron de lo que era suyo fue expropiada por los ricos. (La gente que dice "Los ricos  son cada vez más ricos y los pobres cada vez más pobres" implicando causalidad.) Pero los economistas saben que esta no es la razón por la que la gente es pobre. Son pobres porque no tienen nada o tiene muy pocos “activos” que puedan intercambiar en el mercado. Es decir, los pobres son pobres porque no son capaces de establecer relaciones de cooperación con los demás. Podemos sentir pena por alguien que es pobre, si esto es debido a que han perdido en un concurso competitivo o porque no están dispuestos o no pueden cooperar con éxito con los demás. Pero si la pobreza es causada por la incapacidad para cooperar, no buscaremos a ningún “malo” al que cargar con la pobreza provocada por la competencia. No hay ningún agente externo que sea culpable de la pobreza si la pobreza es causada por la falta de cosas para vender y no por haber perdido en una lucha competitiva. La solución a la pobreza causada por la falta de algo que vender es aumentar el capital humano de los pobres, generalmente a través de una mayor educación.
Ni que decir tiene que si abandonamos las metáforas erróneas, por ejemplo, en Derecho de la Competencia, acabaríamos con cualquier prohibición de la cooperación entre empresas que no sea aquella cooperación entre competidores en perjuicio de los consumidores, esto es, de aquellos por cuya cooperación compiten. En términos más simples, todos los acuerdos entre no competidores – incluidos los que celebran fabricantes con distribuidores – son actos de cooperación legítima.
Que los perdedores del mercado son los que tienen menos éxito en la cooperación puede aceptarse si pensamos en los mercados de los países desarrollados – en los que está pensando Rubin –, mercados que explotan los beneficios de la cooperación porque los intercambios se desarrollan en un marco en el que todos tienen posibilidad de cooperar, esto es, todos tienen acceso al mercado. La desgracia para la Humanidad es que buena parte de ésta no tiene acceso a la cooperación. Se le impide, a menudo por la fuerza, acceder al mercado, participar en las transacciones, a las que sólo tienen acceso los que están conectados con los poderosos. Desde las barreras a la emigración/inmigración hasta los requisitos desproporcionados para ejercer una actividad pasando, y esto es lo peor de todo, por la privación de las libertades y los derechos que constituyen el presupuesto de las interacciones cooperativas con los demás. Los pobres abundan en los países en los que los que gobiernan entorpecen, no la competencia, sino la cooperación entre sus ciudadanos. Pero esta situación no habla de la inmoralidad del mercado, sino, justamente, de su moralidad: es la ausencia de mercados lo que impide que la gente viva feliz.
… el capitalismo se centra en una sola cosa: darle a la gente lo que quiere. La única manera de tener éxito en un sistema capitalista es cooperar dando a las personas lo que quieren. (es decir, la combinación de precio y otros atributos de un bien o servicio por la que la gente está dispuesta a pagar.) Cuantas más ofertas puedas inducir a la gente a aceptar, más dinero ganarás. No hay otra forma legítima de hacer dinero. El mercado es moral porque maximiza el bienestar humano. Proporciona la mayor cantidad de bienes y servicios posible y los proporciona al menor coste posible. Las vidas de la gente común en el capitalismo son tan felices como es posible. Ningún otro sistema puede afirmar tal cosa. Esta forma de medir la moralidad es una forma basada en los resultados: el capitalismo es moral por lo que produce.
Para comprender la importancia de los términos que utilizamos - competencia/cooperación - es útil esta cita de Milton Friedman que hemos sacado de un trabajo de Bryan Caplan que comentaremos otro día. Reconociendo la existencia de fallos de mercado, dice el gran economista que "nuestros principios no ofrecen una guía segura y rápida respecto a cuándo es apropiada la intervención pública para lograr juntos lo que es difícil o imposible lograr por separado a través del intercambio estrictamente voluntario" . Obsérvese que Friedman no dice lo que es "difícil o imposible lograr también juntos, mediante la cooperación expresada en los intercambios".