sábado, 25 de octubre de 2014

La obligación de hacer una due diligence en la adquisición de una empresa como requisito de la business judgment rule

La adquisición de una empresa es una decisión empresarial de carácter estratégico y, por tanto, es discrecional (protegida por la business judgment rule). Que salga mal y provoque pérdidas aunque sean enormes no genera responsabilidad de los administradores per se. Lo relevante, a efectos de enjuiciamiento jurídico, es que el procedimiento que ha conducido a la decisión sea adecuado. Esto es, si se adoptó contando con la información suficiente atendiendo a las circunstancias de la adquisición haciendo un juicio hipotético, en caso contrario, acerca de si se habría adoptado la decisión en caso de contar los administradores con la información adecuada.

Ha de recordarse que la función del Consejo es la de supervisar la actuación de los administradores ejecutivos y corresponde a éstos tomar las decisiones. Por tanto, los consejeros pueden confiar en la exactitud y complitud de la información facilitada por los ejecutivos lo que no excluye que ejerciten su derecho y su deber de informarse si hay indicios de que la información facilitada por los ejecutivos no es completa o no permite evaluar la bondad de la operación. En esta valoración, - si la información es suficiente o no – los consejeros están también protegidos por la business judgment rule.

Las decisiones de los ejecutivos han de ser informadas en cumplimiento de su deber de diligencia lo que implica, al menos, asegurarse de que el precio pagado es adecuado en términos de los retornos esperados de la adquisición; que puede financiarse sin poner en peligro la continuidad de la empresa y que se adoptan las medidas – aumento de capital, emisión de deuda – para asegurar dicha financiación y que el contenido del contrato de compraventa – SPA o sale-purchase agreement – es aceptable desde el punto de vista del interés social.

De acuerdo con la doctrina mayoritaria, la realización de una due diligence constituye una exigencia del desempeño diligente de sus funciones por los administradores de la sociedad que realiza una adquisición, de modo que su omisión puede generar responsabilidad si se derivan daños en forma de haber pagado un precio excesivo o aparecer pasivos una vez que se ha ejecutado la transacción. En otros términos, la actuación del administrador no queda cubierta por la business judgment rule. Como se ha dicho con acierto, no puede considerarse que una transacción extraordinaria como es la adquisición de una empresa pueda realizarse por un administrador diligente sin suficiente información sobre el valor y, correspondientemente, el precio que pagará por la empresa adquirida. Sin haberse informado al respecto, no puede decirse que la actuación del administrador haya sido cuidadosa. Si esta información no puede obtenerse por otras vías con semejante eficacia – y la realización de una auditoría se ha revelado empíricamente adecuada para permitir la adopción de una decisión correcta -, la realización de la due diligence es obligatoria para el administrador quien llevaría a cabo una conducta excesivamente arriesgada y sin la información suficiente si omitiera la due diligence[1].

A menudo, la falta de realización de la due diligence constituye un indicio de que alguno de los administradores, – frecuentemente los ejecutivos que proponen la realización de la operación – han actuado en conflicto de interés. Porque, normalmente, obtiene un beneficio particular (secret profit) de que la sociedad efectúe la adquisición y, por tanto, en la valoración de la responsabilidad de todos los administradores habrá que examinar si había razones para que el administrador ejecutivo hiciera la propuesta al consejo sin haber efectuado previamente la due diligence y si los administradores no ejecutivos, que deben “validar” la propuesta, tenían incentivos para oponerse a la misma o los tenían, precisamente, para no discutir ni analizar críticamente la propuesta del consejero ejecutivo.

Algunos autores consideran que la aplicación de las normas supletorias sobre responsabilidad del vendedor o de las cláusulas contractuales correspondientes (reps & warranties) son suficientes para descartar la imposición de responsabilidad a los administradores porque, en Derecho español y en los derechos continentales en general y a diferencia del Derecho norteamericano, el vendedor está obligado a entregar la cosa libre de defectos y responde de ellos aunque los ignorase. Sin embargo, la aplicación de estas reglas legales o cláusulas contractuales será, a menudo, insuficiente. Por ejemplo, porque los vendedores de las acciones sean muchos – como en el caso de una OPA – y, por tanto, no quepa exigirles responsabilidad como vendedores por vicios ocultos o incumplimiento. En otros casos, los remedios previstos en la Ley no se adecúan a la compraventa de empresas porque éstas no pueden deshacerse al haberse integrado los activos de ambas compañías. En otros casos, la aplicación de las reglas legales supletorias sobre responsabilidad del vendedor requerirá conocer qué sabía el vendedor o qué circunstancias de la empresa eran conocidas o podían serlo por el comprador (vicios aparentes) y habrá que denegar la responsabilidad del vendedor si se ofreció la realización de la auditoría y el comprador rechazó la oferta. Obviamente, el vendedor no podrá excluir su responsabilidad si impidió la realización de la auditoría. Y, a menudo, el comprador no puede pactar garantías en el contrato con el vendedor si no conoce la situación patrimonial de la empresa comprada, en particular, los riesgos más sobresalientes. En fin, la ausencia de la auditoría puede conducir al comprador a pagar un precio excesivo o un precio demasiado bajo y frustrar la adquisición por la negativa del vendedor a aceptarlo.

Si el riesgo que asume la adquirente es elevado, también deben ser exigentes las precauciones adoptadas por los administradores al realizar la adquisición. Circunstancias particulares pueden ser que no se pueda llevar a cabo la auditoría porque la adquisición se articule a través de una OPA hostil en la que, normalmente, el oferente no tiene acceso a la información interna de la compañía objetivo. O que la compañía adquirida sea bien conocida – como cuando el fabricante adquiere a su distribuidor – en cuyo caso, una ponderación ex ante de los costes y beneficios de la auditoría pueden justificar su omisión o que la decisión deba tomarse con mucha urgencia, en cuyo caso debe preverse la realización posterior de la auditoría y el ajuste del precio. Valoraciones semejantes pueden realizarse en relación con la intensidad y extensión de la auditoría.

Cuando la adquisición de la empresa se realiza mediante una permuta de las acciones de la sociedad objetivo por acciones de la adquirente, la auditoría debe realizarse, en principio, en las dos sociedades porque los administradores de la adquirida no pueden determinar si la oferta es buena sin conocer el valor de las acciones que se ofrecen a su accionista[2] En el caso de que se la concentración tenga lugar a través de una fusión, las normas legales proveen de los instrumentos para asegurar tal información a los accionistas y que éstos puedan pronunciarse con conocimiento de causa sobre la relación de canje.

En definitiva, parece razonable concluir

(i) que la decisión de emprender una due diligence antes de realizar una adquisición de una empresa ha de enjuiciarse en el marco de la aplicación de la business judgment rule y

(ii) a la luz de las circunstancias del caso, decidir si llevar a cabo la adquisición sin realizar la auditoría no constituyó una actuación diligente e informada por parte de los administradores. Salvo dichas circunstancias particulares, no obstante, la realización de la auditoría constituye la conducta debida de un administrador diligente cuando se trate de una adquisición significativa por su volumen, de modo que habrá que

(iii) afirmar la responsabilidad de los administradores si resultan daños para la sociedad de la adquisición realizada sin la auditoría cuando ésta hubiera revelado las circunstancias que hubieran permitido a los administradores abandonar la transacción.

Cuando la adquirente es una sociedad anónima o limitada con Consejo de Administración y hay delegación de facultades, será necesaria, por regla general, la autorización del Consejo para proceder a la adquisición si ésta no tiene una envergadura reducida. Y, para otorgar la autorización, deberá proveerse al Consejo de la información necesaria que incluye, al menos, un resumen de los términos de la transacción, copia de los informes de terceros – fairness opinion, informes de auditoría – emitidos en el proceso de compra con el objetivo de que el Consejo pueda valorar los riesgos y oportunidades asociados con la adquisición y medidas contractuales adoptadas para reducir los riesgos de consecuencias dañinas para la sociedad derivadas de la adquisición (cláusulas incluidas en el contrato de compraventa, garantías otorgadas por terceros…). La participación del Consejo en pleno en la decisión tendrá su correspondencia en la exigencia de responsabilidad. La actuación del Consejo es de carácter colectivo y han de actuar como colegio, no individualmente.


[1] Lars Böttcher, Verpflichtung des Vorstands einer AG zur Durchführung einer Due Diligence, Christian Storck, Sorgfaltspflicht zur Durchführung einer Due Diligence für den Vorstand einer Aktiengesellschaft Finanzbetrieb 5/2004,

[2] La adquirente tiene incentivos para manipular su contabilidad con el objetivo de que el mercado sobrevalore sus acciones que, de esa forma, podrán utilizarse como “moneda” más valiosa para llevar a cabo adquisiciones. Los estudios empíricos indican que las manipulaciones contables son más frecuentes antes de una adquisición Andrey Golubov, Dimitris Petmezas, Theodore Sougiannis, and Nickolaos G. Travlos “Due Diligence on the Bidder and the Certification Effect” June 2013 Lutter resume la doctrina mayoritaria

viernes, 24 de octubre de 2014

Acuerdos de refinanciación y concurso

¿Qué pasa cuando un acuerdo de refinanciación no cumple con los requisitos legales para que las transacciones que se incluyan en él sean irrescindibles? Nada. Que se aplican las normas sobre las acciones rescisorias concursales

Ante todo, hemos de señalar que el RDL 3/2009 fue una norma que pretendía proporcionar una seguridad jurídica a las partes a determinadas operaciones de reestructuración y de financiación, o ambas, con el fin de que, si se daban ciertos requisitos, fueran irrescindibles frente a las acciones de reintegración. En modo alguno puede pensarse que la norma supuso que todos los acuerdos de refinanciación o de reestructuración debían ajustarse a los requisitos que en la misma se establecen, so pena de poder ser rescindidos inevitablemente. Las mismas razones que llevaron y llevan a la jurisprudencia, en cada caso particular, tras su análisis y ponderación, a apreciar o no un sacrificio patrimonial injustificado por las operaciones descritas, también ahora, nada impide que pueda probarse que no ha existido perjuicio, destruyendo la presunción iuris tantum , que es lo que ha ocurrido en el presente caso y que la sentencia recurrida ha ponderado detenidamente. Por tanto, ni la norma que introduce los acuerdos de refinanciación (la DA 4ª del RDL 3/2009 ), ni las posteriores reformas concursales que los ha modificado (Ley 38/2011 y el RDL 4/2014) impiden que para los acuerdos de refinanciación que no se acojan a la protección específica prescita recientemente en la disposición adicional 4 ª y en el art. 71.bis, deba seguir examinándose, caso por caso, si existe o no sacrificio patrimonial injustificado como venía haciéndose hasta ahora, pues aunque los acuerdos no se ajusten a los requisitos exigidos por las nuevas normas pueden ser igualmente inmunes si no comportan perjuicio concursal en el sentido del art. 71 LC .

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2014

jueves, 23 de octubre de 2014

El Club Atlético de Madrid, S.A.D., y la nulidad del contrato de sociedad

Por Esperanza López Rodríguez

Alumna de Derecho y ADE de la UAM

Por efecto de la Ley del Deporte 10/1990, de 15 de octubre, el Club Atlético de Madrid, que por aquel entonces presidía Jesús Gil y Gil, tenía hasta el 30 de junio de 1992 para convertirse en Sociedad Anónima Deportiva (S.A.D.). Esta transformación exigía un capital mínimo que el Club no consiguió reunir mediante la suscripción de acciones por parte de sus socios. Cuando el plazo para la transformación estaba a punto de expirar, Jesús Gil y Enrique Cerezo (vicepresidente del Atlético) lograron reunir el dinero necesario para alcanzar el capital mínimo. Gracias a sus supuestas aportaciones, Jesús Gil y Enrique Cerezo (vicepresidente del Atlético) se convirtieron en socios mayoritarios: suscribieron acciones por 1.300 y 600 millones de pesetas, respectivamente, lo que suponía el 92% del capital social. No obstante, como se descubriría después, esa suscripción se amparaba en un negocio que Jesús Gil realizó con Dorna (empresa de intermediación deportiva propiedad de Banesto), por el cual, Dorna le prestó el dinero para su aportación como capital de la sociedad, siendo éste devuelto al día siguiente.

Ya desde ese momento, la S.A.D. era nula. Así lo establece el art. 56 LSC, cuyo apartado primero menciona como causa para la acción de nulidad el no haberse realizado el desembolso mínimo exigido por la ley. En un primer momento, cabría entender la nulidad como una ineficacia radical y de pleno derecho (con efectos ex tunc) y retrotraer la sociedad al momento anterior a la constitución de la S.A.D. No obstante, ello no sería coherente con la protección otorgada por el ordenamiento a los terceros, especialmente en el caso de sociedades inscritas en el Registro Mercantil. Consciente de ello, la ley configura una nulidad especial y en su art. 57.1 LSC dispone que la sentencia que declare la nulidad de la sociedad opera como causa de disolución, dando lugar a la apertura de la liquidación. En tanto no se liquide, la sociedad es una sociedad de hecho, pues el contrato de sociedad está viciado y dada la gravedad de la causa de la nulidad, esto es, había concurrido la comisión de un delito en la constitución de la sociedad, la nulidad no caducaría y podría hacerse valer en cualquier momento. Gracias a la doctrina de la sociedad de hecho, por otro lado, la nulidad de la S.A.D. no afecta a la validez de los contratos celebrados por la sociedad con terceros (art 57.2 LSC) y la protección del tráfico jurídico es tal que el Club Atlético de Madrid aún sigue desarrollando su actividad. No obstante, ello no significa que no hubiera reacciones frente al fraude de ley cometido por Gil y Gil y Cerezo. En 2003, varios socios minoritarios de la sociedad decidieron emprender acciones.

En la vía de lo penal, el 14 de febrero de 2003, la Audiencia Nacional dictaba sentencia condenando al Sr. Gil y Gil y al Sr. Cerezo como autor y cooperador necesario, respectivamente, de un delito de apropiación indebida. Según la Audiencia

los ingresos realizados en las cuentas bancarias no tenían otra finalidad que la de aparentar el desembolso, pues luego fueron reintegrados mediante la cobertura de una trama negocial urdida por el Sr. Gil y Gil, presidente del club, con la colaboración del Sr. Cerezo Torres”.

Sin embargo, esta sentencia fue revocada por sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2004, por considerar que el delito había prescrito. Los socios minoritarios entonces depositaron sus esperanzas en la vía de lo civil.

En la vía lo civil, impugnaron los acuerdos de ampliación de capital adoptados por la junta de 27 de junio de 2003, fundándose en la ilegal composición del Consejo de Administración que convocó la junta de accionistas, por una parte, y en la ilegal presidencia, constitución y quórum de la junta, por otra. Al considerar que se había producido el desembolso de las aportaciones correspondientes a Gil y Gil y a Cerezo, se infringían las normas de determinación del quórum para la constitución de la junta y las normas de la mayoría para la aprobación de acuerdos adoptados. La demanda fue desestimada en primera instancia, pero la Audiencia Provincial estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por los socios minoritarios declarando nulos los acuerdos impugnados. La Audiencia consideró que no debió permitirse la asistencia a la junta de Gil y Gil y de Cerezo ni computar sus acciones para la conformación del quórum.

Finalmente, por sentencia de 15 de enero de 2014, el Tribunal Supremo resolvió los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por el Club Atlético de Madrid, S.A.D., estimando el primero y desestimando el segundo. El Tribunal Supremo consideró que había incongruencia omisiva en la sentencia de la Audiencia provincial puesto que ésta no se había pronunciado sobre un motivo de oposición a la demanda subsidiario: el demandado había objetado que, incluso aunque hubiera habido fraude de ley en el desembolso de las acciones, ello no habría afectado a la validez de los acuerdos porque éstos superaban la prueba de la resistencia. Esto es, una vez restados los votos obtenidos de forma irregular de la cifra considerada para el quórum de constitución o la mayoría, el quórum seguía siendo suficiente (y lo mismo con respecto a la mayoría). El Tribunal Supremo hubo de pronunciarse sobre la controversia no resuelta por el tribunal de apelación y, al hacerlo, confirmó la nulidad de los acuerdos adoptados por la junta extraordinaria. En su argumentación, el Tribunal estimó que los acuerdos no hubieran superado la prueba de la resistencia y declaró que el control judicial del libro registro de acciones nominativas cabía con posterioridad al ejercicio de los derechos sociales, pudiendo el tribunal entrar a valorar la corrección de la inscripción.

En conclusión, tras este largo periplo judicial, los acuerdos de ampliación de capital fueron declarados nulos, pero la nulidad de la sociedad aún subsiste. De ahí la relevancia de la doctrina de la sociedad de hecho, que permite que una sociedad nula como el Club Atlético de Madrid, S.A.D., siga en marcha a pesar del patente y gravísimo vicio existente en su constitución. La acción de nulidad sigue en manos de los socios, aunque a la vista del peso de este club en el mundo futbolístico y en el corazón de sus aficionados, no parece que la liquidación del Atlético de Madrid llegue a tener lugar.

Los deberes del banco como mandatario y sus derechos como acreedor pignoraticio

El juzgado y la Audiencia habían dado la razón al demandante. El Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de septiembre de 2014, estima el recurso de casación del banco.

La acción de responsabilidad civil ejercitada lo es por los daños y perjuicios ocasionados en el curso de la relación de prestación de servicios financieros, en concreto, de gestión de fondos.

La conducta habría consistido en haber desatendido las órdenes de venta de uno de los productos financieros adquiridos, el Hedge Fund Caixanova, y la orden de compra de otros productos, en atención a los propios intereses de Caixanova. Se funda exactamente en el art. 79 LMV, que regulaba los principios y requisitos a los que debían acogerse las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúan en el Mercado de Valores, tanto al recibir y ejecutar órdenes, como al asesorar sobre inversiones en valores, entre los que se encuentra reducir al máximo los conflictos de intereses y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes.

El mero hecho de que el depósito Hedge Fund Caixanova fuera propio de la entidad gestora de fondos demandada, y que el capital estuviera garantizado a su vencimiento, no excluye este producto financiero del ámbito de aplicación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante, LMV), tal y como viene regulado en su art. 2 .

En realidad, se trata de juzgar si el incumplimiento de las órdenes de venta y de compra, teniendo en cuenta que el depósito estaba pignorado para garantizar dos operaciones de crédito concedidas por Caixanova a Perica IV, constituyó una infracción de los reseñados deberes impuestos por el art. 79 LMV a la demandada. Esto es, si estaba justificado que Caixanova se negara a cumplir con las órdenes de venta y de compra, porque ese producto financiero estaba pignorado. El recurso invoca la infracción de los arts. 1866 y 1871 CC , aplicables con carácter general a todos los derechos de prenda, y sin perjuicio de las singularidades de los regímenes especiales y de lo pactado. Conforme al art. 1866 CC , " el contrato de prenda da derecho al acreedor para retener la cosa en su poder o en el de la tercera persona a quien hubiese sido entregada ". Y el art. 1871 CC niega al deudor el derecho a " pedir la restitución de la prenda contra la voluntad del acreedor mientras no se pague la deuda y sus intereses, con las expensas en su caso ".

La prenda constituida sobre el Hedge Fund Caixanova, que tras la venta parcial de 2.000.000 euros permaneció sobre la cantidad resultante de la venta y sobre el depósito Hedge Fund que restaba, era una garantía financiera, que se regía por el RDL 5/2005, a la vista de lo regulado en sus arts. 6 y 7 . El art. 9.1 DL 5/2005 regula que, "(c) uando el acuerdo de garantía financiera lo prevea y en los términos que éste establezca, el garante podrá ejercer, no más tarde de la fecha de cumplimiento de las obligaciones financieras principales cubiertas por el acuerdo de garantía, un derecho de sustitución del objeto de aquélla, consistente en poder hacer uso del objeto de dicha garantía financiera, contra la simultánea aportación de un objeto que sustancialmente tenga el mismo valor para que sustituya el inicial".

Tal y como se argumenta en el recurso, la cláusula tercera de la póliza por la que se pignoró el depósito Hedge Fund Caixanova en garantía de las obligaciones asumidas por Perica IV en las pólizas de crédito y de línea de avales expresamente prevé, en su apartado 5, que "mientras existan obligaciones pendientes derivadas de esta póliza, la parte pignorante no podrá efectuar ninguna disposición del saldo de la cuenta Hedge Fund (...), ni podrá ceder, vender, transmitir, gravar o disponer en modo alguno, los derechos de crédito pignorados, salvo autorización de la Caja".

De este modo, para que Perica IV pudiera sustituir el objeto de la prenda, en este caso el depósito Hedge Fund Caixanova, por otro, como de hecho pretendía, necesitaba de la autorización expresa de la acreedora pignoraticia, que era Caixanova.

Entraba dentro de la facultad discrecional de la demandada acceder a la orden de venta de los otros productos financieros, para sustituir el objeto de la garantía por el resultado obtenido, e incluso una parte del depósito Hedge Fund Caixanova (el correspondiente al capital de 2.000.000 euros), y denegar la autorización para vender la otra parte del depósito Hedge Fund, pues estaban pendientes las obligaciones garantizadas. Del mismo modo, podía negarse a sustituir el objeto de la garantía, en este caso el Hedge Fund Caixanova, por otro producto financiero pretendido por el pignorante.

Esto es, la negativa a acceder a aquellas órdenes de venta y de compra constituyen el ejercicio de un derecho propio, como acreedor pignoraticio, sin que tal ejercicio pueda juzgarse, como hizo el tribunal de instancia, como una actuación contraria a las exigencias que como gestora de fondos le imponía el art. 79 LMV. En este contexto, cabe apreciar la infracción del art. 1866 CC , en la medida en que el derecho de retención sobre el objeto de la garantía queda complementado por lo dispuesto en el reseñado art. 9 RDL 5/2005 y por lo convenido en la póliza por la que se constituye la prenda. Consecuentemente, no cabe apreciar ninguna actuación dolosa o culposa por parte de la demandada, al no acceder a las órdenes de venta y de compra que afectaban al objeto de la garantía financiara, por lo que procedía la desestimación de la pretensión indemnizatoria contenida en la demanda.

Canción del viernes en jueves: Concierto para violín nº 5 K 219, Mozart

miércoles, 22 de octubre de 2014

Nacidos para competir, nacidas para cuidar

“Para la teoría de la inversión parental (recursos invertidos por los padres en sus hijos) y la selección sexual, las diferencias sexuales evolucionan porque los machos y las hembras se seleccionan para hacer inversiones de diferente envergadura en la producción de crías. En la mayor parte de las especies, los machos son el género que menos invierte en la parentela. Por ejemplo, mientras que la mínima inversión que la mayoría de los mamíferos macho tienen que hacer para reproducirse es una cantidad ridícula de tiempo y de esperma, la mayor parte de las hembras de los mamíferos tienen que hacer una inversión mínima de un largo período de gestación y de lactancia. En consecuencia, los machos pueden reproducirse a un ritmo muy superior al de las hembras y el éxito reproductivo de los machos – a diferencia del de las hembras – está limitado casi exclusivamente por el número de oportunidades de aparearse. Como las oportunidades de apareamiento benefician más a los machos que a las hembras y como los machos que disfrutan de un status social más elevados tienen más oportunidades de apareamiento, la selección natural en los machos favorece extraordinariamente las habilidades para triunfar en la competencia por status dentro del grupo. Por tanto, en la mayor parte de las especies, especialmente en los mamíferos y en los primates – incluyendo a los humanos – los machos compiten por status más vigorosamente que las mujeres. Y del mismo modo que, en media, los machos están mejor “diseñados” que las mujeres para la competencia por status, las mujeres están mejor “diseñadas” que los hombres para invertir en el cuidado de la prole.

Price, ME & Johnson, DDP (2011) The Adaptationist Theory of Cooperation in Groups: Evolutionary Predictions for Organizational Cooperation. In: Evolutionary Psychology in the Business Sciences, Saad, G (ed), Springer

El Supremo protege a los socios minoritarios frente a la expropiación por parte de los mayoritarios

Los hechos del caso son bastante típicos: Los socios mayoritarios de Cuevalosa segregan partes de una finca - las más valiosa - que pertenecía a la sociedad y aportan las fincas segregadas a otras. Después, venden a sociedades controladas por los socios mayoritarios, las participaciones de las sociedades beneficiarias de la segregación que había recibido Cuevalosa por la aportación al capital de éstas de las fincas segregadas. De este modo, los socios mayoritarios acaban siendo dueños exclusivos de las fincas segregadas, fincas que pertenecían, obviamente, a Cuevalosa. El perjuicio para los accionistas minoritarios de Cuevalosa deriva de que el precio pagado por los mayoritarios (a través de las sociedades controladas por ellos) por las participaciones sociales de las sociedades beneficiarias de la segregación era muy inferior al valor de mercado de las fincas.

Lo primero que llama la atención es que las tres instancias dieron la razón a los demandantes que - como socios minoritarios de Cuevalosa - habían pedido la nulidad de los contratos de compraventa de las participaciones. Mientras los socios mayoritarios no se (auto)venden las participaciones de las sociedades beneficiarias de la segregación, los minoritarios no sufren ningún perjuicio en el valor de sus acciones de Cuevalosa. El patrimonio de ésta permanecía incólume solo que, en lugar de venir representado por las fincas, lo estaba por las participaciones en las sociedades -ahora - titulares de las fincas.

El Supremo fundamenta la nulidad de esas compraventas de participaciones sociales como sigue

La sentencia recurrida, tanto por lo que afirma expresamente como por la confirmación y asunción de lo declarado y acordado en la sentencia de primera instancia, declara que los negocios jurídicos impugnados son nulos por ilicitud de la causa, porque integraron una operación destinada a defraudar los derechos que los demandantes tenían como socios de Cuevalosa, S.A., mediante la segregación y aportación de las partes más valiosas de la finca que constituía el principal activo del patrimonio social de Cuevalosa, S.A. a las sociedades Cuevalosa la Nueva, S.L., y Nueva Grapa, S.L., como aportaciones no dinerarias a varias ampliaciones de capital, y la posterior enajenación de las participaciones sociales que a cambio recibió Cuevalosa, S.A. a entidades controladas por los socios mayoritarios de esta, por un precio muy inferior al valor de mercado...

Lo que determina por tanto la ilicitud de la causa no es la existencia de una contraprestación o precio inferior al valor real de los bienes transmitidos, puesto que el precio justo no es efectivamente un requisito de validez en los negocios onerosos de carácter transmisivo. Lo que determina tal ilicitud de la causa y, consecuentemente, la nulidad del contrato, es que estos negocios jurídicos se integraran en una operación destinada a despatrimonializar a Cuevalosa, S.A. en perjuicio de los socios minoritarios, logrando la transmisión de los bienes que constituían la parte más valiosa de su patrimonio a entidades controladas por los socios mayoritarios de Cuevalosa, S.A., por un precio muy inferior al valor de mercado.8 Que la conducta del órgano de administración de Cuevalosa, S.A. pudiera dar lugar a la responsabilidad de quienes lo integraban no obsta la nulidad de los negocios jurídicos concertados cuando concurre causa legal para ello...

Por último, las operaciones de segregación de diversas porciones de la finca integrada en el patrimonio social de Cuevalosa, S.A., en tanto realizadas exclusivamente para permitir la celebración de los negocios jurídicos destinados a despatrimonializarla en perjuicio de los acreedores minoritarias, están afectadas por la nulidad apreciada, en tanto que negocios vinculados

No podemos sino alegrarnos de la consolidación de esta doctrina jurisprudencial. Que los administradores sociales respondan indemnizatoriamente frente a la sociedad no excluye que pueda pedirse la nulidad de los negocios jurídicos celebrados - con poder - por parte de los administradores si estos negocios constituyen el vehículo a través del cual los administradores han infringido su deber de lealtad. Por tanto, siempre que la protección de los terceros de buena fe no lo impida, no hay obstáculo alguno en nuestro Derecho para que, junto al ejercicio - o en ejercicio - de la acción social de responsabilidad, se reclame la declaración de nulidad de los contratos que articulan transacciones vinculadas (entre la sociedad y los administradores). Esta doctrina permite, además, exigir responsabilidad a los socios mayoritarios cuando no sean, a la vez, administradores, en la medida en que deba considerárseles como cómplices o coautores de la conducta desleal de los administradores.

El Supremo no aborda la cuestión de la legitimación activa de los socios minoritarios - que habían alegado también que el apoderado de Cuevalosa que había realizado esas operaciones en nombre de la sociedad carecía de poder para hacerlo - porque, al calificar los negocios anulados como negocios con causa ilítica (fraude de los derechos de terceros), lo considera innecesario.

El Supremo se adelanta así a la nueva regulación de la acción social de responsabilidad en el Proyecto de Reforma para la Mejora del Gobierno Corporativo que aclara que el ejercicio de la acción social de responsabilidad no excluye el de todas las acciones que, para garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos de los socios, correspondan a éstos incluida, naturalmente, la nulidad de los contratos que articulan el fraude de los derechos de los minoritarios.

En cuanto a la legitimación activa de los socios minoritarios, es indudable. Hay que desechar la idea de que los socios carezcan de instrumentos procesales para defender sus derechos fuera de la impugnación de acuerdos sociales y las acciones de responsabilidad de los administradores. En el caso, los socios minoritarios tenían un interés legítimo en que se anulasen las compraventas de participaciones y, por tanto, salvo infracción del art. 24 CE, los jueces han de reconocerles legitimación para pedir tal nulidad. En general, también ha de reconocerse legitimación activa a los socios para demandar a los socios mayoritarios si han contribuido decisivamente, por ejemplo, a la adopción del acuerdo social que perjudica a sus intereses como socios. Y, a nuestro juicio, todas ellas son acciones societarias, fundadas en el contrato de sociedad, por lo que la competencia de los jueces de lo mercantil no debería tampoco dudarse.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2014

Responsabilidad de los administradores por las deudas sociales

El Tribunal Supremo empieza a ocuparse de casos en los que resulta aplicable el art. 367 LSC en su nueva redacción. De acuerdo con el art. 367 LSC, los administradores de la sociedad responden de las deudas sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución si, estando la sociedad incursa en causa de disolución obligatoria (arts. 360 ss LSC), no convocan la junta general en el plazo de dos meses para que la Junta pueda acordar la disolución o, si convocada la Junta, no acordase la disolución, no la solicitan judicialmente. La antigua redacción del precepto hacía responsables a los administradores por todas las deudas de la sociedad, consecuencia bárbara que suaviza la nueva redacción.

En todo caso, la nueva regla se aplica retroactivamente (SAP Barcelona 16-I-2009). De acuerdo con el art. 367.2 LSC, se presume que las deudas impagadas fueron contraídas con posterioridad a que acaeciera la causa de disolución poniendo así, la carga de la prueba de lo contrario, sobre el administrador. Para deshacer la presunción, el administrador debe probar que, cuando contrajo la deuda no podía conocer que la sociedad había incurrido ya en pérdidas que la colocaban en causa de disolución (SAP Madrid 25-XI-2011; SAP Murcia 4-X- 2010; SAP Barcelona 21-X-2013). La concurrencia de la causa de disolución se prueba, normalmente, con las cuentas sociales (SAP Barcelona 30-X-2013). Estas deudas de las que responden los administradores incluyen las que tuviera la sociedad frente a su matriz (STS 14-III-2011) para una cooperativa. La acción para reclamar el pago de la deuda contra la sociedad y la acción para exigir la responsabilidad por dicha deuda a los administradores son acumulables y conoce de ellas el Juzgado de lo Mercantil (STS 23-V-2013). Si se discute la existencia de la deuda contra la sociedad, la sentencia correspondiente – para la que son competentes los jueces de primera instancia – tiene efectos prejudiciales sobre el pleito en ejercicio de la acción contra el administrador por el que se exige su responsabilidad por la deuda social (STS 3-IX-2013). La obligación de los administradores de promover la disolución cesa cuando la sociedad ha sido declarada en concurso (STS 15-X-2013). Se ejercita abusivamente la acción de responsabilidad por las deudas sociales cuando el que reclama el pago de la deuda era también administrador y no promovió la disolución de la sociedad por pérdidas.

La STS 18-VI-2012 resuelve un caso en el que, como es frecuente en las sociedades cerradas, los socios afianzan personalmente determinadas deudas sociales (los créditos a largo plazo concedidos por bancos). En el caso, el socio Elías había afianzado varias aperturas de crédito concedidas a la sociedad. Como la sociedad deviene insolvente, el banco ejecuta las garantías y a Elías le toca pagar. Una vez que ha pagado, Elías, que no solo era socio sino también miembro del Consejo de Administración de la sociedad, ejercita la acción de reembolso del fiador contra el deudor (art. 1822 CC) y, como ésta es insolvente, la acción de responsabilidad por deudas sociales prevista en el antiguo art. 262.5 LSA contra los restantes miembros del Consejo de Administración porque los Administradores no habían procedido a disolver la sociedad en el plazo de dos meses desde que la sociedad estuvo incursa en causa de disolución por pérdidas. El Supremo admite que deviene aplicable la regla de la proporcionalidad contenida en los artículos 1145 y 1844 del Código Civil… Pero tal consecuencia resulta igualmente abusiva puesto que el demandante provocó con su comportamiento - omisivo de la disolución - el nacimiento de la responsabilidad de los administradores con lo que, en realidad, creó artificialmente a unos deudores: sus compañeros del Consejo. Es decir, el fallo desestimatorio del Juzgado significa que el demandante no podía reclamar nada a los demás consejeros

En la Sentencia de 8 de octubre de 2014, ocupa al Supremo el problema de determinar la fecha en la que nació la obligación que resultó incumplida por la sociedad y de la que debían responder personalmente los administradores si dicha fecha era posterior a la de encontrarse la sociedad en causa de disolución. El Supremo da una respuesta afirmativa. Se trataba de la obligación de devolver al comprador de una vivienda las cantidades entregadas a cuenta del precio (recuerden que unos hechos semejantes pero no iguales dieron lugar a esta sentencia). El Supremo considera que, dado que dicha obligación estaba condicionada suspensivamente a que la sociedad promotora no lograra adquirir la parcela y obtener los permisos en un plazo determinado, sólo nació cuando transcurrió dicho plazo sin que se hubieran producido los hechos que condicionaban la obligación. Y, en esa fecha, la sociedad estaba incursa en causa de disolución por pérdidas que el Tribunal deduce de las cuentas sociales.

La obligación a cargo de los vendedores no nace hasta entonces. Como señala el art. 1114 CC y la doctrina de esta Sala en las obligaciones condicionales la adquisición de los derechos dependerán del acontecimiento que constituya la condición. La realización de la condición estipulada como tal constituye un requisito necesario para la plena eficacia de la relación, y durante la fase de pendencia la obligación no es exigible, suspende el cumplimiento de la obligación hasta que se verifique o no el acontecimiento ( SSTS de 18 de mayo de 2005 , 30 de junio de 1986 y 6 de febrero de 1592 ). Esta obligación de devolución del precio anticipado es reclamada por los actores a partir del momento en que es exigible, no antes. Y no se pudo devolver porque la sociedad no tenía liquidez y resulta probado en la instancia que la sociedad vendedora tenía fondos negativos en el ejercicio de 2007 (5.148.186,28.-#), según un balance de situación a 31 de octubre de 2008. Por tanto, la obligación de la sociedad nació en fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución.

Resulta acreditado en la instancia que la ratio decidendi de la sentencia recurrida no funda su pronunciamiento condenatorio única y exclusivamente en la falta de depósito de las cuentas anuales de la sociedad demandada, sino que se anuda con la acreditada existencia de fondos propios negativos en el ejercicio de 2007 de 5.148.186,28.-#, siendo su capital social de 1.633.012.-#, lo que resulta de un balance de la sociedad de fecha 31 de octubre de 2008. Por tal circunstancia, la sociedad se hallaba incursa en la causa de disolución prevista en el apartado e) del art. 104 de LSRL , texto vigente en el caso enjuiciado (actualmente, art. 363.1.e LSC) sin que, durante el proceso, los administradores acreditaran en el momento pertinente haber adoptado las medidas pertinentes para restablecer el equilibrio patrimonial, o convocar junta para acordar la disolución de la sociedad o presentaran solicitud de concurso voluntario de acreedores.

Sentido de la cláusula "salvo buen fin" en los contratos de administración de valores

Un particular había celebrado un contrato de administración de valores con un banco. En virtud de este contrato, el banco actúa como agente de pagos y cobros en beneficio de ese particular. Así, si el particular tiene acciones depositadas en ese banco, el banco cobra los dividendos de esas acciones y se los ingresa en la cuenta correspondiente. Lo propio cuando las acciones son vendidas. Si se trata de bonos, cobra los intereses - cupones - o el capital prestado cuando el bono se amortiza porque llega su vencimiento. El particular había comprado bonos de bancos islandeses que, como es sabido, quebraron como consecuencia de la crisis económica. Pero la quiebra se produjo en fechas coincidentes con la del vencimiento de los bonos que el particular tenía en la cuenta. El banco recibió el valor de los bonos amortizados de su corresponsal extranjero e invirtió el dinero en dólares. Pocos días después, el corresponsal extranjero dijo al banco que la amortización se había producido por error porque el banco islandés emisor de los bonos había quebrado y había impagado todos los bonos emitidos. El banco español procedió a "retroceder" la cantidad ingresada e invertida en dólares de la cuenta del particular que pide al Juzgado que declare que el banco no tenía derecho a retroceder esas cantidades.

El Tribunal Supremo da la razón al banco en la Sentencia de 8 de octubre de 2014. Dice que el banco estaba autorizado a retroceder las cantidades ingresadas en la cuenta del particular "por error" porque tal es el significado de la cláusula "salvo buen fin" incluida en el contrato de administración de valores:

Meritada cláusula es constante en contratos de Administración y Custodia de Valores en los que el titular de los valores faculta al banco custodio a retroceder cualquier tipo de abono que se haya ingresado errónea o indebidamente en un depósito a nombre de aquel, así como a retener el importe de los abonos efectuados condicionalmente "salvo buen fin" hasta el momento del abono definitivo de los valores ingresados .

Y era un hecho probado que

"el Banco Glitnir Banki Hf, Banco islandés, fue intervenido por la Autoridad Financiera Supervisora de Islandia (FME) y, a consecuencia de ello, dejó de atender a la fecha de su vencimiento, la amortización de bonos emitidos por él y adquiridos por la recurrente con la mediación del Banco Sabadell, Banca Privada, con la que tenía concertado ésta el contrato de Administración y/o Custodia de Valores.

En fin, el Tribunal Supremo da la razón al banco también respecto a si tenía derecho a recuperar la cantidad ingresada en la cuenta del particular con cargo a la imposición en dólares que había hecho con los fondos envíados - erróneamente - por el corresponsal.

En el supuesto que enjuiciamos la compensación invocada por la parte demandada es la convencional que, según la sentencia citada del Tribunal Supremo es una compensación contractual acogida al amparo de la autonomía de la voluntad y de la libertad de contratación del artículo 1.255 C.C ., sin otros límites que los fijados en dicho precepto: las leyes necesarias, la moral y el orden público, y con efectos que habrá que buscar en el contenido de la voluntad de las partes que fijara los límites del acuerdo compensatorio, el cual funcionará como negocio jurídico en el que los efectos se adaptarán exactamente al contenido de la voluntad de las partes que lo pacten. Tal modalidad de compensación es la que existe en el presente supuesto, habiendo sido pactada de modo claro por las partes tanto en el contrato de 13 de febrero de 2003 (condición cuarta) como en el de 26 de octubre de 2007 que reproduce el condicionado del anterior y, singularmente, que es el de más clara aplicación al caso presente en el contrato de Cuenta de Imposiciones a Plazo Fijo en Divisas, firmado el 8 de enero de 2004, en cuya cláusula novena se autoriza al banco a la compensación que la recurrente niega, cualquiera que sea la naturaleza de la que derive el crédito (la retrocesión del previo reembolso), anticipando de ser menester "el plazo que tuvieren establecido" las imposiciones o saldos contra los que se dirige la compensación. De ahí, que desde el respeto a la voluntad de las partes, que fija los límites de la compensación acordada, sea correcta la cancelación anticipada del plazo fijo de la cantidad sujeta a retrocesión por adaptarse tal operación al exacto contenido de lo pactado.

No hay eficacia horizontal de los derechos fundamentales

En la Sentencia de 25 de septiembre de 2014, el Tribunal Supremo ha reiterado su doctrina respecto de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Ni siquiera los partidos políticos son poderes públicos y, por lo tanto, no están vinculados por los derechos fundamentales. Los afiliados tienen los derechos que les otorguen los estatutos y, aunque los partidos tienen que estar organizados democráticamente, no se deriva, para los partidos políticos ninguna obligación de garantizar la igualdad en el acceso a los cargos públicos (art. 23.2 CE) en el proceso de selección de candidatos a las elecciones. En el caso, un militante consideraba que se le había tratado discriminatoriamente por el PSOE de Valencia en la elección por éste de su candidato a las elecciones autonómicas en 2011. En la medida en que el demandante no impugnó un acuerdo social concreto en el plazo y según el procedimiento previsto en los Estatutos y en la Ley de Asociaciones, las tres instancias desestimaron la demanda:

En definitiva, el derecho fundamental a la igualdad en el acceso a los cargos públicos constituye un mandato al legislador y a los poderes públicos que han de garantizar la inexistencia de discriminación alguna. En esta dimensión de derecho fundamental de la persona no es vulnerable como tal por los partidos políticos al elegir sus candidatos para cargos públicos pues la Constitución, aunque exige de los partidos un funcionamiento democrático, no impone ni siquiera la forma como tales formaciones políticas han de designar a tales candidatos.

martes, 21 de octubre de 2014

¡Están locos estos romanos!

Fuente: http://www.bloganavazquez.com/tag/delirant-isti-romani/ç

Por Antonio Perdices

La semana pasada compré en una almoneda los dos tomos de la “Explicación histórica de las instituciones del emperador Justiniano”, editada y comentada por M. Ortolán, traducida por Francisco Pérez de Anaya y D. Melquiades Pérez Rivas y fechada en Madrid en 1873. Mientras esperaba el tren y barajaba si el precio pagado era justo decidí curiosear el interior. Tras varias páginas, encontré algo a propósito del eterno tema de la sociedad y la comunidad de bienes que me puso sobre la pista de que la compra había sido buena.

Así a propósito de la comunidad incidental y los cuasicontratos, indicaba algo que nos recordaba Miquel en una entrada de este blog:

Así, la gestión de negocios, la tutela y ya la curatela son como figuras variadas del contrato de mandato; y la comunidad incidental es como figura del contrato de sociedad. En fin, el pago hecho con equivocación de lo que se debe es comunmente como figura del contrato de mutuum

Y poco después, a propósito de la sociedad romana y de forma clarividente para entender el que luego sería art. 1669 II CC y el alcance de su remisión a las reglas de la comunidad de bienes, se podía leer:

“Además de la actio pro socio pueden también tener los socios unos contra otros la acción communi dividundo. Importa mucho no confundir entre si estas dos acciones, La acción pro socio tiene por objeto obtener de su consocio el cumplimiento de las obligaciones que la sociedad le impone; la acción communi dividundo tiene por objeto hacer distribuir la cosa común. La primera se refiere a todas las obligaciones personales a que los socios se hayan obligados […] la segunda se dirige, como punto esencial y principal , a obtener la adjudicación, es decir, la atribución a cada socio por sentencia del juez, de la propiedad exclusiva de la parte que le corresponde […] En resumen, la acción pro socio hace ejecutar y cumplir el contrato de sociedad; la acción communi dividundo hace que cese la comunidad, al menos en cuanto a la cosa distribuida […] En fin, por consecuencia de estas dos observaciones, establezcamos el principio de que la acción pro socio y la communi dividundo pueden existir cumulativamente sin excluir la una a la otra […]”.

No sé en qué momento se dejaron de leer estas cosas, pero desde luego vale la pena de vez en cuando volver la vista atrás y abrir libros añejos. Lo que sí siento de verdad es que en Derecho Romano me enseñaran la manumisión, la roca Tarpeya, el paterfamilias  y no estas cosas tan interesantes...

Fuente

lunes, 20 de octubre de 2014

Los bancos en el Código de Comercio de 1885

Banco de Santander, Santander, España. Fuente: http://blog.a-cero.com/

… se prohíbe que los Bancos puedan hacer operaciones por más de noventa días ni descontar letras, pagarés u otros valores sin la garantía de tres firmas de responsabilidad; se dispone que conserven como fondo de reserva la cuarta parte, cuanto menos, del importe de los depósitos, cuentas corrientes a metálico y billetes en circulación, sin que la suma de estas tres partidas pueda exceder en ningún caso del importe de la reserva metálica y de los valores en cartera realizables en el plazo máximo de noventa días, y se declara que la admisión de los billetes nunca será forzosa, viniendo el Banco obligado a pagar el importe del billete en el acto de su presentación y procediendo la vía ejecutiva en caso de faltar al cumplimiento de esta obligación.

Exposición de Motivos del Código de Comercio de 1885

viernes, 17 de octubre de 2014

Desembolsos anticipados o a cuenta de un futuro aumento de capital

El caso

INVERSIONES DOGARMATER, S.L. ejercitó una acción de reclamación contra TERUEL TERMAL DESARROLLOS S.L., (en adelante TERMAL DESARROLLOS) por incumplimiento de las obligaciones asumidas por la misma en el Pacto de Socios suscrito, entre otros, por ambas entidades. Le reclamó la devolución del importe de 140.000 euros que, en cumplimiento del pacto alcanzado, entregó en fecha 28 de septiembre de 2007 a la demandada como primer pago para la suscripción de participaciones en ampliación de capital que iba a realizar Termal Desarrollos, y que hasta la fecha no se realizó. En la demanda acumuló una acción de responsabilidad contra los administradores de TERMAL DESARROLLOS, por haber utilizado los fondos destinados a unos fines tan concretos… para (prestarlos) a la sociedad del grupo, TERUEL TERMAL S.L., préstamo que no ha recuperado, causando un perjuicio económico a la sociedad prestamista, de la que son administradores los demandados, así como por no haber procedido a la ampliación de capital acordada.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 3 de septiembre de 2014 confirma la sentencia de la Audiencia declarando el carácter vinculante del pacto parasocial, el incumplimiento por parte de TERMAL DESARROLLOS y la responsabilidad personal de los administradores de esta última por los daños causados a los demandantes que aportaron el dinero a cuenta de un futuro aumento de capital.

El Tribunal Supremo resuelve el recurso de casación comenzando por una exposición del régimen de la acción social y de la acción individual de responsabilidad. A continuación señala que la responsabilidad de los administradores sociales no requiere de la antijuricidad de la conducta de éstos. Basta con que “no se actúe con la diligencia exigible de acuerdo con un ordenado empresario, y conforme a las exigencias de la buena fe”

Y, en el caso,

nos hallamos ante un pacto de socios… con el fin de llevar a cabo un proyecto urbanístico que se pretendía desarrollar, pero a través de un modo de financiación concreto como era mediante una ampliación de capital social de la compañía TERMAL DESARROLLOS, S.L., que debía llevarse a cabo en cuatro fases.

Esta previsión es conocida doctrinalmente como

desembolsos anticipados o a cuenta de un futuro aumento de capital”que de no formalizarse, las cantidades anticipadas no pueden seguir en el patrimonio social y deben ser restituidas de inmediato al aportante, por ser una aportación sin causa.

Aunque no le sean aplicables a estas cantidades lo previsto para la falta de ejecución del aumento de capital (art. 316 LSC), los administradores habían actuado en contra de lo pactado en el pacto parasocial ya que no habían convocado la Junta para acordar la ampliación y dieron al dinero entregado por el demandante un destino distinto al pactado. Y nada les impidió haberlo hecho:

nada hubiera impedido que TERMAL DESARROLLOS invitara al actor para asistir a la Junta y, con renuncia del socio que posee el 100 % de la convocante, TERUEL TERMAL, renunciara al derecho de asunción preferente, y las participaciones fueran asignadas a la INVERSIONES DOGARMATER SL.

En fin, que la crisis económica hubiera dejado sin sentido el proyecto no autorizaba a los demandados a hacer de su capa un sayo (art. 1256 CC)

Si… por razones de "interés social" no era aconsejable proceder a la ampliación de capital, porque las condiciones del mercado inmobiliario no eran las más favorables, lo justo, adecuado y leal hubiera sido la devolución de las cantidades recibidas y no su aplicación a finalidades distintas a las acordadas.

Se trata de un caso fácil y bien resuelto tanto por la Audiencia como por el Tribunal Supremo. Lo interesante es que sugiere muchos problemas que, lógicamente, no tenían por qué ser abordados por los jueces que se ocuparon del asunto ya que no lo exige la resolución del caso.

Las entregas a fondos propios por parte de los socios

En los términos más generales, el problema que subyace al caso es el de si los socios de una sociedad están obligados a financiar ésta a través de aportaciones al capital social o pueden hacerlo por cualquiera de las vías que el ordenamiento permite a cualquiera para financiar las actividades de una compañía de capital.

La respuesta obvia es que las normas sobre el capital social no obligan a los socios a capitalizar adecuadamente la sociedad (no hay responsabilidad por infracapitalización) y, por tanto, mucho menos, a que sus contribuciones al fin común deban canalizarse a través del capital. Una prueba irrefutable es que la propia Ley de Sociedades de Capital permite a los socios pactar prestaciones accesorias que son contribuciones al fin común por parte de los socios pero que no integran el capital social. Otra prueba es el régimen de los préstamos participativos que permite, igualmente, a los socios aportar fondos propios a la compañía – son subordinados respecto de todos los acreedores – sin que esos fondos formen parte del capital social. Con carácter general, el hecho de que alguien sea socio de una sociedad no le impide mantener relaciones con la sociedad que le conviertan en acreedor de la misma (el-socio-como-tercero) aunque sean de aplicación a esa relación reglas especiales sobre transacciones vinculadas que tienen por objeto salvaguardar la integridad de las normas que protegen a los demás socios y a los terceros frente a los conflictos de interés.

El supuesto al que hace referencia la sentencia, el desembolso de fondos a cuenta de un futuro aumento de capital, es un caso particular. En realidad, técnicamente, es un pago anticipado y condicionado a la efectiva aprobación del acuerdo de aumento y a la atribución de las acciones o participaciones correspondientes al socio o tercero que desembolsó los fondos. Pero estos casos serán muy poco relevantes en la práctica. Normalmente, los socios que entregan fondos a la sociedad no lo hacen – la causa de la atribución a favor de la sociedad – porque deseen anticipar el desembolso del aumento de capital. Lo hacen porque la situación financiera de la sociedad exige incrementar los fondos propios (ha habido pérdidas) o porque la compañía va a emprender nuevos proyectos y no desean aumentar el capital. No lo desean, bien porque no quieren someter esos fondos al rígido régimen del capital social, bien porque estas aportaciones no se realizan en la misma proporción por los socios a su participación en el capital social, de manera que su incorporación al capital debería provocar una alteración de la estructura de propiedad de la sociedad. En definitiva, estas aportaciones de los socios cumplen la misma función económica que el aumento de capital: sanear la compañía o financiarla para emprender nuevos proyectos, pero no quedan sometidas a las reglas del capital porque tal es la voluntad de los socios.

El supuesto ha encontrado reflejo en el Plan General Contable, cuya cuenta 118 se refiere a estas aportaciones

Elementos patrimoniales entregados por los socios o propietarios de la empresa cuando actúen como tales, en virtud de operaciones no descritas en otras cuentas. Es decir, siempre que no constituyan contraprestación por la entrega de bienes o la prestación de servicios realizados por la empresa, ni tengan la naturaleza de pasivo. En particular, incluye las cantidades entregadas por los socios o propietarios para compensación de pérdidas.

De esta definición interesa destacar, en primer lugar, que las aportaciones se realizan en su condición de socios (o futuros) socios. Es decir, que no procede tal calificación cuando el socio entrega el dinero a la sociedad como un tercero, lo que ocurre en el caso de un préstamo (en el que el prestamista es el socio) o en una compraventa (en la que el comprador es el socio y la vendedora es la sociedad) etc.

En segundo lugar, la aportación del socio no puede tener la “naturaleza de pasivo”. Se hace referencia, en otros términos, a que se trata de una entrega realizada por el socio a título de socio. El socio no recibe nada a cambio. Sin embargo, esto no convierte su aportación en gratuita. El socio entrega esa cantidad a título oneroso, porque el mayor valor de la sociedad tras la aportación se refleja en el incremento correspondiente del valor de las acciones o participaciones de su titularidad. El problema se plantea cuando es sólo uno de los socios el que realiza esta aportación o lo hace, en general, en una proporción mayor de la que le correspondería de acuerdo con su participación en el capital social. En tal caso, volenti non fit iniuria y habría que entender que el negocio es mixto. Oneroso y gratuito a la vez. Oneroso en cuanto su participación aumenta de valor y gratuito en relación con sus consocios.

Cuando la aportación la realiza un tercero no-socio, será cuestión de interpretación de la voluntad de las partes la determinación de si la entrega se hace a título oneroso o gratuito. Por ejemplo, si Mercadona aporta fondos a un interproveedor para evitar su quiebra y, con ello, la disrupción de su cadena de suministros, la causa onerosa es evidente, en cuyo caso, el tercero aportante tendrá derecho a solicitar su devolución porque la causa será la de un préstamo.

La validez, pues, de estas operaciones debería estar fuera de toda duda y no es procedente la recalificación de estas aportaciones como aumentos de capital. No hay fraude de ley – de las normas sobre el capital social – porque, como hemos visto, la Ley no obliga a financiar una sociedad a través del aumento de capital. Los alemanes, que habían razonado de esta manera cuando configuraron su doctrina sobre los préstamos sustitutivos del capital han abandonado esta doctrina que sólo es aceptable en el marco de un ordenamiento que ordene la responsabilidad por infracapitalización y, en todo caso, sólo la aplicaban al supuesto en el que la sociedad deviniera insolvente y para proteger a los acreedores.

Naturalmente, habrán de aplicarse las reglas del capital cuando se produzca su infracción indirecta. Si, por ejemplo, para evitar tener que someter a la valoración de un experto independiente una aportación al capital, los socios la aportan primero para, a continuación, proceder a acordar el aumento de capital con cargo a reservas, del mismo modo que sucede con las adquisiciones onerosas, (art. 72 LSC) habrá que considerar que dicha aportación se realizó en fraude de ley y obligar a la sociedad a cumplir con los requisitos del aumento de capital.

 

¿Acción social o acción individual?

Parece bastante evidente que el demandante no ejerció la acción social, sino la acción individual. En concreto, exigió responsabilidad a la sociedad por incumplimiento del pacto parasocial que obligaba a ésta a destinar los fondos entregados a un aumento de capital y exigió responsabilidad a los administradores porque ellos habían causado personalmente el daño sufrido por el demandante. Es, pues, un bonito caso para explicar cuándo responde personalmente un administrador de los daños causados a un socio (en este caso, a un tercero). La única cuestión – sin importancia – es la de que, dado que los pactos parasociales son, a su vez, contratos de sociedad interna, parece que el demandante estaba ejerciendo una suerte de actio pro socio porque la sociedad interna carece de órganos que permitan que “alguien” se encargue de hacer cumplir el contrato a todos los socios.

jueves, 16 de octubre de 2014

Canción del viernes en jueves: Agnus Dei–Barber

Competencia desleal por denigración y libertad de expresión

Un socio de una clínica acaba mal con sus consocios y abandona ésta. Se dirige entonces por carta a sus clientas y vierte juicios sobre la clínica. La clínica le demanda por competencia desleal. En concreto, por haberla denigrado. La clínica gana en primera instancia, pero pierde ante la Audiencia de Barcelona y ante el Supremo que confirma la sentencia de la Audiencia.
De la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de septiembre de 2014, lo más interesante, en lo que al Derecho de la Competencia Desleal se refiere, son las afirmaciones relativas al deslinde entre libertad de expresión y manifestaciones que constituyen competencia desleal por denigración. Confirma que tal ponderación entre libertad de expresión y protección de la “reputación empresarial” en beneficio de los consumidores corresponde al tribunal de instancia y no es revisable en casación.
La recurrente, al formular estos motivos del recurso, tergiversa la base fáctica de la sentencia de instancia. Lo hace, en primer lugar, al partir de la existencia de una relación causa-efecto entre la solicitud por más de mil mujeres de sus historias clínicas al Consultorio Dexeus y una conducta tildada de denigratoria que se imputa al demandado. La sentencia recurrida no solo no establece esta relación de causalidad, sino que relaciona esta circunstancia con el hecho de que el demandado abriera su consulta en otro centro, y las pacientes a las que había atendido hubieran de pedir personalmente sus historias clínicas al Consultorio Dexeus si querían seguir siendo atendidas por el demandado, pues este no podía conseguirlas directamente.
En segundo lugar, el recurso omite hechos importantes fijados en la sentencia de la audiencia, como son algunos de los relativos a las circunstancias en que se produjo el cese efectivo de los servicios del demandado en el centro sanitario del que es titular la demandante…
la decisión de la audiencia… se basa no tanto en el art. 2 de la Ley de Competencia Desleal , esto es, en la consideración de que la conducta del demandado esta fuera del ámbito objetivo de la Ley de Competencia Desleal, como en el art. 9 de dicha ley , y en concreto en la ineptitud de tal conducta para afectar las decisiones de mercado que se adopten respecto de Consultorio Dexeus, por el contexto en que fueron realizadas las declaraciones, tomando en consideración el art. 20 de la Constitución, al estar amparadas las opiniones y valoraciones del demandado por el derecho a la libertad de expresión, dada la relevancia social de la materia sobre la que versan, lo que determina una concepción restringida del ilícito concurrencial del art. 9 de la Ley de Competencia Desleal que cohoneste la protección de la transparencia en el mercado y de la adopción racional de decisiones de mercado por parte de quienes participan en él frente a lesiones injustificadas de la reputación de quienes intervienen en dicho mercado, con la vigencia de los derechos fundamentales.
Las manifestaciones y comunicaciones realizadas por el demandado fueron realizadas en el mercado y tuvieron trascendencia externa. Pero la trascendencia concurrencial no es solo un elemento delimitador del ámbito objetivo de aplicación de la ley, sino también un presupuesto específico de los actos de denigración tipificados en el art. 9 de la Ley de Competencia Desleal , determinante de la aptitud de la conducta para afectar negativamente el bien jurídico protegido, que no es tanto la reputación de otros intervinientes en el mercado como la propia competencia económica leal. La afectación a la reputación que sea inhábil para afectar a la transparencia del mercado y la adopción de decisiones de mercado, tomando en consideración la reacción efectiva o esperable del círculo de destinatarios del acto considerado, no constituye un acto desleal de denigración del art. 9 de la ley. Y la emisión de valoraciones y opiniones sobre cuestiones de interés general, siempre que no se utilicen expresiones ofensivas innecesarias desvinculadas de la cuestión sobre la que se opina, se encuentra amparada constitucionalmente y es por tanto legítima.
4.- La audiencia ha considerado que para la apreciación de esa aptitud « debe primar una consideración del conjunto del texto o comentario, y no ya de frases o expresiones separadas del contexto, y también deben considerarse las circunstancias externas de la manifestación enjuiciada, con las que está efectivamente vinculada ». Por esa razón ha examinado, con una amplitud mayor que la empleada en la demanda, las manifestaciones y comunicaciones en las que se incluían las expresiones que la demandante consideró denigratorias, y las ha enmarcado en las circunstancias externas en que se produjeron (cese efectivo del demandado en el centro de salud de la demandante, comunicación de dicho cese a sus pacientes, avatares anudados a la consecución de su historia clínica por las pacientes que deseaban seguir siendo atendidas por el demandado en su nueva consulta, etc.). Y ha concluido que concurren justificaciones de la conducta tales como explicar a sus pacientes los términos en que se ha producido su desvinculación del centro de salud de la demandante ante la versión dada por esta en la comunicación dirigida a las pacientes, exteriorizar sus sentimientos de disgusto y enojo por la afectación personal que las circunstancias en que tuvo lugar tal desvinculación le produjo y por las gestiones que para conseguir su historia clínica hubieron de realizar las pacientes que desearon seguir siendo tratadas por él, opiniones sobre el modelo de prestación asistencial15 en el que cree, que quiere practicar y que considera deseable, crítica al modelo que no responde a estos parámetros, etc., que excluyen la aptitud de las comunicaciones y manifestaciones del demandado para afectar negativamente a la racional formación de las preferencias y tomas de decisión por parte de los consumidores y demás intervinientes en el mercado, y que en su aspecto de opinión o valoración, no pueden ser sometidas al canon de la veracidad.
La audiencia no ha considerado que la realización de manifestaciones objetivamente denigrantes queden justificadas cuando están motivadas por un sentimiento de disgusto o enojo, sino que cuando las manifestaciones realizadas solo muestran, objetivamente consideradas, la existencia de tal sentimiento, carecen de aptitud para distorsionar las decisiones de mercado y, en consecuencia, no pueden considerarse actos desleales de denigración.
Los criterios legales empleados por la audiencia son correctos, y la ponderación realizada no puede ser tachada de irrazonable o arbitraria, por más que pueda ser discutida. La propia audiencia acordó no hacer expresa imposición de las costas de primera instancia, pese a la desestimación plena de la demanda, por las serias dudas de hecho concurrentes en el enjuiciamiento de las conductas. El control de la ponderación de los distintos elementos a tomar en consideración para determinar el carácter desleal de una conducta no autoriza a sustituir la realizada por el tribunal de apelación salvo que los criterios legales utilizados sean incorrectos o se haya incurrido en arbitrariedad al realizar la valoración ponderativa.
De mi Manual de Competencia Desleal
La ley prohíbe, en su artículo 9 los actos de denigración, es decir, la realización o difusión de manifestaciones sobre un competidor que puedan menoscabar su crédito en el mercado, esto es, que puedan desmerecer la reputación del competidor ante los consumidores cuando no se trata de hechos verdaderos y exactos. Su prohibición está justificada porque provocan decisiones irracionales por parte de los consumidores en cuanto estos pueden tomar su decisión de contratar o no con un competidor determinado influidos por informaciones inexactas o falsas. Se trata, pues, de un acto de obstaculización del libre ejercicio de su empresa del empresario denigrado[1].
En principio, ha de tratarse de manifestaciones relativas a hechos. Los juicios de valor son enjuiciables, no a través del derecho de la competencia desleal, sino a través de las normas penales y civiles que protegen frente a los excesos en el uso de la libertad de expresión. La calificación como denigración en el sentido de la ley de competencia desleal o como expresión cubierta por la libertad de expresión es muy importante porque las expresiones sólo pueden prohibirse cuando se trata de críticas difamatorias y ofensivas o cuando la manifestación afecta a la dignidad del destinatario. Aunque muy a menudo son difíciles de distinguir, el criterio para hacerlo consiste en determinar si las manifestaciones permiten a los destinatarios deducir circunstancias de hecho que desmerecen la reputación del afectado[2]. Por tanto, en general, las críticas a un empresario estarán protegidas por el derecho fundamental a la libertad de expresión salvo que pueda probarse que se trataba de afirmaciones de hecho.
Por ejemplo, es denigratorio afirmar que un competidor tiene un elevado número de reclamaciones; o que su salud le impide atender adecuadamente a los clientes o que sus productos contienen determinados componentes dañinos[3], o que carece de permisos para ejercer una actividad[4] o que está utilizando ilegítimamente de derechos de propiedad industrial o intelectual[5]; o que sus productos son “copias” de otros y que el uso de los mismos en conjunción con los de la demandada “puede causar infinidad de problemas” (SAP Barcelona 27-V-2005, Ar. Civil, 1034/2005[6]) o que desarrolla prácticas incorrectas en relación con los consumidores (las manifestaciones denigratorias se realizaban a través de una página web que había creado el demandado utilizando como nombre de dominio la denominación social de la actora, SAP Salamanca 28-X-2005 Ar. Civil, 1985/2005) y, sobre todo, debe considerarse denigratoria cualquier manifestación falsa sobre la solvencia de un competidor determinado[7].
Para decidir si son manifestaciones sobre hechos, lo decisivo es si es posible comprobar si se corresponden o no con la realidad, esto es, si son correctas o incorrectas. Si no son “accesibles” a este test, normalmente se tratará de juicios de valor. Los juicios de valor sólo caen bajo la ley de competencia desleal si el destinatario puede deducir del mismo afirmaciones fácticas. Por ejemplo, si las afirmaciones “están tratando de crear en la percepción de los usuarios de los servicios funerarios, una situación de patente desconfianza para la empresa demandante, situándola en un trasfondo presuntamente criminoso, o al menos poco fiable para la relación empresario-cliente” incluyendo una dirección de e-mail que comienza con “timo” y a continuación el nombre de la empresa demandante, (SAP Salamanca 28-X-2005 Ar. Civil, 1985/2005). En caso de mezcla de juicios de valor y afirmaciones de hecho, habrá que decidir si el aspecto de “toma de posición” es el predominante, en cuyo caso, debe prevalecer la protección del derecho fundamental a la libertad de expresión.
Por ejemplo, en un caso alemán, se trataba de un artículo de una revista dirigida a escritores en el que se criticaba a una editorial que se dedicaba al negocio de publicar cobrando a los autores el coste de la publicación. El autor del artículo criticaba a estas editoriales diciendo que su actuación era semejante a la de un tendero al que alguien comprara una libra de queso para descubrir, al llegar a casa, que sólo había recibido cien gramos y que eso era una estafa. El TS alemán entendió que la comparación con la venta del queso y el abuso de los clientes “en su núcleo esencial no era una afirmación que pudiera ser examinada de tal forma que se pudiera determinar su carácter correcto o incorrecto, sino que se trataba de una valoración global y subjetiva de un comportamiento empresarial” y que el uso de la palabra “estafa” debía entenderse en sentido vulgar, como trato injusto y no en sentido técnico como un delito, expresando el autor con su uso su opinión acerca de que la editorial ofrecía un trato injusto a los autores al exigirle que pagaran los gastos de la publicación[8].
En este sentido, el contexto en el que se hacen las manifestaciones es decisivo para determinar la aptitud de las manifestaciones para menoscabar el crédito del competidor.
Así, en el caso enjuiciado por la SAP Madrid 2-II-2000[9], se trataba de expresiones ridiculizantes de los errores cometidos por una revista rival dirigidas, ambas, a los aficionados a los videojuegos: las afirmaciones “aparecen incluidas en una sección destinada a denunciar errores o "gambas" -según la terminología utilizada en la sección- que se aprecian en las revistas del sector, incluso los errores que aparecen en la propia revista editada por la demanda (se alude a la demandada), calificándose los errores y los propios redactores responsables en términos muy parecidos a los antes aludidos (subrayado en la propia sentencia), para ello basta con decir que el propio redactor que contesta las consultas y denuncias que se hacen en la revista de la demandada se autodenomina "supergolfo", todo ello en tono jocoso de muy dudoso gusto” Y subraya la Audiencia que la propia revista demandante tenía una sección semejante “También conviene destacar que en la revista editada por la parte actora, también se hacen críticas y se denuncian los errores que cometen otras revistas, si bien lo hace en términos algo más moderados, y que en relación con los insultos que recibe se pronuncia en una sección denominada "ni fu ni fa" en los siguientes términos: "vivimos en un país en el que existe libertad de expresión y todo el mundo tiene derecho a decir lo que considera oportuno. Cada persona, cada revista, en este caso es muy libre de dedicar su tiempo y sus páginas a los temas que más le apetezca..." A la vista de lo precedentemente expuesto, y más concretamente ante el contexto en que aparecen las citadas manifestaciones, el tono en el que se hacen y el público, muy joven, al que va dirigido, ha de llegarse a la conclusión de que no nos hallamos propiamente en presencia de actos de denigración definidos en el art. 9 de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal”
La valoración sobre si las manifestaciones son aptas para menoscabar el crédito del competidor corresponde a los tribunales de instancia y no se revisan en casación[10]
El descrédito que produce la manifestación denigratoria debe afectar a la actividad competitiva del afectado. El artículo 9 no protege el honor personal del competidor, sino su “honor concurrencial”, esto es, su reputación en el mercado. No obstante, cuando ambas estén ligadas como ocurre frecuentemente en el caso de los profesionales liberales, el artículo 9 será aplicable[11].
No se exige el daño efectivo ni el ánimo de injuriar siendo suficiente con que a los ojos del consumidor medio se deteriore la fama del competidor. El daño efectivo y el animus iniuriandi serán relevantes a la hora de reclamar indemnización de daños y perjuicios, pero es irrelevante para el ejercicio de las restantes acciones de competencia desleal (STS 22-III-2007, Id Cendoj: 28079110012007100393[12]). Son irrelevantes, como siempre, tanto la eficacia de la denigración como el conocimiento o no por parte del actuante de la veracidad de lo afirmado. La ley solo exige voluntad de concurrir, no necesariamente de denigrar, de manera que cabe tanto la denigración dolosa como la imprudente, incluso la denigración cometida por error inculpable[13].
La denigración debe ir dirigida contra un competidor determinado, por lo que las afirmaciones de carácter general a colectivos no pueden ser atacadas por vía de este precepto ("todos los abogados son unos chapuzas") salvo que por su contenido, los receptores puedan entender aludidos individualmente a sus miembros.
Se producen con cierta frecuencia supuestos en los que una empresa demanda a un consumidor porque éste ha denigrado a la empresa. En numerosos casos la vía utilizada ha sido la de la protección del honor (normalmente, por las dudas acerca de la aplicación de la Ley de Competencia Desleal porque en la actuación del consumidor no se apreciase finalidad concurrencial art. 2 LCD). Así, por ejemplo en la STS 27-VII-1998 (LA LEY 1998, 7962), una sociedad mercantil, promotora de la venta de unas viviendas con plaza de garaje recibe críticas acerbas de uno de los compradores a través de una carta al director en un periódico. La compradora narraba que la plaza de garaje era inservible porque no cabía el automóvil. La promotora le había propuesto, bien resolver el contrato, bien pagar algo más por una plaza más grande. La clienta optó por resolver. En la jurisdicción contencioso-administrativa se ventiló la cuestión de si la licencia otorgada por el Ayuntamiento cubría la utilización del espacio como garaje decidiendo el TSJ que se había incumplido la normativa sobre garajes por su reducido tamaño y maniobrabilidad. Ninguna de las tres instancias acoge la pretensión de la promotora de que se declarara que la carta al director constituía una intromisión en su honor[14].
También entra en el tipo la difusión (hacerse eco) de afirmaciones ajenas, por ejemplo, haciendo un uso interesado de éstas.
La denigración es lícita en cuanto lo afirmado sea exacto y verdadero (art. 9. 1º LCD in fine), y es lícita porque si se cumplen tales requisitos contribuye a hacer más transparente el mercado[15]. El carácter verdadero, exacto y pertinente debe deducirse del conjunto de las afirmaciones del demandado.
Así, por ejemplo, se ha considerado lícita una publicidad en la que se afirmaba que los aparatos eléctricos de un competidor no podían utilizarse para determinados usos cuando resultó probado que el aparato en cuestión no cumplía con las normas técnicas de seguridad[16]. En sentido contrario, habrá de considerarse falsa la afirmación en la que se hayan omitido datos que se debían manifestar para evitar la producción de una apariencia falsa. Por ejemplo, falta a la verdad la afirmación de que una sociedad de personas carece de las autorizaciones administrativas necesarias para el ejercicio de su actividad cuando la persona física que controla la sociedad disfruta de tales autorizaciones[17]. Hacer público que se ha interpuesto una demanda por competencia desleal (por imitación) contra un competidor no constituye un acto de denigración de ese competidor per se (SAP Girona, 8-VI-2007, Id Cendoj: 17079370012007100305)
No es lícita la denigración aunque lo afirmado sea exacto y verdadero si las manifestaciones resultan impertinentes. Una información es impertinente cuando no es útil para la toma de decisiones por parte de los consumidores. Consecuentemente, no contribuyen a aumentar la transparencia en el mercado y, dado que perjudican a un competidor, deben considerarse desleales. En general, no son pertinentes las afirmaciones relativas a la vida privada del competidor, a la raza, religión, nacionalidad o a sus tendencias sexuales pero en casos extremos sí puede serlo. Por ejemplo, el paciente tiene interés legítimo a elegir ser objeto de un transplante sabiendo si alguno de los cirujanos que ofrecen sus servicios en el mercado es un alcohólico[18].

[1] EMMERICH, Unlautere Wettbewerb, p 140.
[2] V., al respecto, MASSAGUER, CCJC 29(1992) p 620
[3] Erróneamente, aunque negando que hubiera un acto de competencia, SAP Madrid 25-V-2004, Ar. Civil, 1684(2004)
[4] STS11-VII-2006, Id Cendoj: 28079110012006100786 que cita la de 1-IV-2004
[5] STS 15-X-2003, Ar. 953.
[6] En efecto; con respecto a lo primero, el empleo del término «sus copias» para referirse a los productos de Impladent provoca en el destinatario la percepción de que las piezas fabricadas por la actora son copias de las piezas fabricadas por Kloclner, tanto más si se tiene en cuenta que seguidamente se hace referencia a «nuestras piezas» (con nuestras piezas)… todo ello en un contexto de enfrentamiento entre ambas empresas motivado por la a la sazón sospecha y luego denuncia de copia del sistema patentado por Kloclner (lo que supone atribuir)… al producto ajeno… una nota desmerecedora… una falta de originalidad …(lo que)… se agrava al aludir a una «infinidad de problemas»… (lo que)… sugiere … que los problemas se conectan con esas «copias», y no con la adaptación de los productos Impladent a los productos Kloclner (para asimilar este último sentido hubiera sido preciso emplear el término puede y no pueden).
[7] v., STS 30-XII-1995, AC 1996-1, nº 263 p 708 que considera atentatorio contra el honor que se dé publicidad al hecho de que alguien no haya pagado una factura; SAP Barcelona 6-X-1993, RGD 1994, p 2480 (antiguo empleado que se dirige a los agentes de la empresa afirmando la incompetencia de su antigua empresa para llevar a cabo correctamente su actividad); STS 20-III-1996, Ar. 2246/96 (carta de un empresario afirmando que el competidor no estaba inscrito en un registro de instaladores, lo que disminuiría su aptitud profesional). Sobre el registro abusivo como nombre comercial de un signo notoriamente perteneciente a un organismo público (“Consorcio Salamanca 2002”), los tribunales han considerado el registro como un acto de confusión (SAP Burgos 14-III-2005, Ar Civil 452/2005)
[8] V., S. BGH 29 – I – 2002, JZ 2002, p 663, p 664, con nota de Kübler.
[9] Confirmada por la STS 22-III-2007, Id Cendoj: 28079110012007100393
[10] “La apreciación de la aptitud objetiva para menoscabar el crédito en el mercado, alterar la reputación comercial o afectar a las decisiones de aquél corresponde a los tribunales que conocen en instancia, de modo que la revisión casacional se circunscribe, por un lado, a controlar el aspecto fáctico únicamente en la fijación de las premisas concurra error en la valoración probatoria, cuya denuncia exige indicar el precepto legal probatorio que se estima conculcado, y, por otro lado, que el juicio ponderativo no es arbitrario o irrazonable” STS 22-III-2007, Id Cendoj: 28079110012007100393.
[11] STS 20-III-1997, Ar. 1985 donde se discute si el prestigio profesional forma parte integrante del derecho al honor, lo que se resuelve afirmativamente. En el caso se trataba de si existía intromisión ilegítima en el derecho al honor de una sociedad mercantil y de dos socios de la misma por un reportaje periodístico en el que se reproducían las manifestaciones de una comunidad de afectados por irregularidades en la gestión – que realizaba la sociedad mercantil - de veintiocho locales de un puerto deportivo. Pero la cuestión es, entonces, cómo delimitar los casos de intromisión ilegítima en el honor y de denigración. La doctrina alemana parece utilizar la referencia a hechos o juicios de valor. El honor se ve afectado por juicios de valor, el crédito comercial tutelado por el art. 9 se ve afectado por manifestaciones de hecho según se ha expuesto en el texto (v., por ejemplo, el caso de la SAP Valencia 30-XII-2004, Westlaw JUR 65562/2005 donde se juzgaron los insultos que repetidamente dirigió un diario de Valencia contra otro, insultos que eran, obviamente, juicios de valor sobre la calidad, la honradez y la independencia del periódico rival). Este criterio es adecuado pero puede no ser suficiente. A él debe añadirse que deben tramitarse como intromisiones en el honor personal del empresario las manifestaciones que impliquen un menoscabo, no ya de su “crédito en el mercado” como dice el artículo 9, sino la consideración que los terceros puedan tener de la persona individual en concreto. Así ocurrirá, por ejemplo, cuando se impute a la empresa la comisión de delitos o la realización de conductas especialmente graves en la consideración social. Por ejemplo, en el caso de la STS 5-IV-1994, se examinó un artículo de prensa sobre la venta de hachís en discotecas en el que se incluía una fotografía de la discoteca <<Luxury>>. Los dos socios de la sociedad titular de la discoteca demandaron por considerarse personalmente difamados. El TS no les reconoció tutela específica afirmando que la tutela del honor de los miembros queda ya incluida en el honor de la persona jurídica. Esto no tiene por qué ser siempre así. En el caso, por ejemplo, es probable que la gente de la localidad supieran que los demandantes eran los socios de la sociedad titular de la discoteca de manera que su honor se veía afectado individualmente por la afirmación.
[12] “Aún en el caso de que se estime que concurre el requisito genérico de que se trata, por ser el acto denunciado idóneamente competitivo, es preciso, para que quepa apreciar el ilícito de denigración (art. 9º LCD ), que las manifestaciones sean aptas para menoscabar el crédito en el mercado. Y al respecto, si bien es cierto que no se requiere un ánimo específico de denigrar, ni de producir la alteración de la reputación del competidor, ni que la comunicación haya tenido eficacia, sin embargo ha de existir la idoneidad o aptitud del acto, sin que su objetividad se pueda medir como pretende el recurrente por la opinión de una sola persona, y sin tomar en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso, y entre ellas el contexto en que se produjeron las manifestaciones y la finalidad” STS 22-III-2007, Id Cendoj: 28079110012007100393
[13] PERDICES, CCJC 1997, p 922. Si el denigrador había actuado diligentemente al comprobar la veracidad de la información, no tendrá que responder de los daños y perjuicios causados, pero se le podrá obligar, por ejemplo, a cesar en sus afirmaciones o a retractarse. En cuanto a la publicación de la sentencia, ha de recordarse el peligro advertido por la doctrina de que la publicación de la sentencia por iniciativa del vencedor caiga en el extremo de la denigración del condenado por competencia desleal, sobre todo, cuando cabe esperar una publicidad muy superior a la condena que al acto de competencia desleal.
[14] V., otras sentencias semejantes supra, en lo que se refiere al art. 2 LCDE
[15] En el caso de la STS 30-V-1992, un agricultor -inducido por un fabricante de maquinaria agrícola- afirmaba en una entrevista que la maquinaria de la competencia no le tenía satisfecho "tenía frecuentes atascos en las boquillas, alteraciones de caudal, una bomba de piñones que no me gustaba; en fin, que no era eficaz". Como señala Massaguer, las manifestaciones reproducidas implicaban una generalización (esos fallos parecen aplicables a todas las máquinas de la competencia) que impiden afirmar que se trata de una afirmación exacta y verdadera. Las generalizaciones dificultan la prueba de la veracidad. Massaguer, CCJC 29(1992) p 625. En el caso de la SAP Cantabria 9-XI-1994, Ar. Civil 1995, nº 19, no se consideró denigratorio que un empresario comunicara a su compañía de seguros de crédito que otro empresario no le había pagado a pesar de que, en el momento de la comunicación estaban en negociaciones sobre la liquidación de sus relaciones y a pesar de que el comunicante sabía o debía haber sabido que la Compañía de Seguros publicaría en su boletín de riesgos el nombre del empresario demandante y provocaría la pérdida absoluta de crédito para este empresario. SAP Barcelona 28-XII-2005, Ar. Civil 337/2006: los programas informáticos de la demandante no podían ser actualizados y así lo comunica el demandado a los clientes que lo utilizaban.
[16] SAP Barcelona 30-IX-1993, RGD 1994, p 730 s; semejante, SAP Madrid 2-VII-2004, Westlaw JUR 275567/2004,
[17] STS 20-III-1996, CCJC 1997, p 921 comentada por PERDICES, p 921.
[18] El 27 de noviembre de 1933, el Tribunal Superior de Colonia tuvo el valor de afirmar que la referencia a la raza judía del competidor era un acto de denigración. En 1935, sin embargo, el Tribunal Supremo de Alemania afirmó por el contrario que las referencias a las posiciones políticas de un adversario podían estar justificadas y, por tanto, no ser desleales, "cuando de ello pudieran derivarse conclusiones respecto a la fiabilidad del competidor”. Por último, el Grosse Senat acabó afirmando que la discriminación de empresarios de raza judía no constituía competencia desleal.




























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