martes, 22 de julio de 2014

Rebus sic stantibus (IV): y llegó la crisis

Fuente

Cuando interpretamos un contrato para determinar qué es lo que habrían pactado las partes en relación con circunstancias imprevistas, el objetivo no es descubrir la voluntad de las partes, sino alcanzar una solución equitativa”

K. Llewellyn, “What Price Contract”, 1931

El contrato de explotación publicitaria entre la EMT de Valencia y una empresa de medios – PROMEDIOS – fijaba un canon mínimo a pagar por la segunda a la primera a cambio de que la primera cediera a la segunda la explotación de los espacios publicitarios de los autobuses de la empresa. El contrato se firma en 2006, con una duración de cuatro años y se calcula el canon en función de la evolución de la facturación de publicidad en años anteriores. Se produce la “gran recesión” y PROMEDIOS no logra conseguir clientes que se publiciten en los autobuses de la EMT en cuantía y en precio suficientes para cubrir el pago del canon. Soporta la pérdida el primer año pero advierte que si se ve obligada a cumplir el contrato en sus propios términos durante toda la duración prevista del mismo, se arruina por la enorme diferencia entre sus ingresos y sus gastos derivados del contrato. Pide a la EMT que acepte una modificación del contrato que ésta rechaza. Finalmente demanda pidiendo la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus. El Juzgado le da la razón, la Audiencia se la quita y el Supremo, en Sentencia de 30 de junio de 2014, se la vuelve a dar (una primera reseña aquí)

La Sentencia es un ladrillo en la que el ponente nos da una clase bastante confusa sobre el sentido y fundamento de la doctrina. Pero si uno es un lector con prisas, basta con leerse la última parte de la misma donde se encuentra la ratio decidendi: que la Gran Recesión ha sido de tal magnitud, especialmente, en el ámbito de la publicidad, que pueden considerarse alteradas fundamentalmente las expectativas económicas que las partes tenían al contratar, de modo que la buena fe exige a la EMT aceptar una modificación del contrato porque exigir su cumplimiento genera, para PROMEDIOS una excesiva onerosidad en la prestación. No nos hemos enterado de si PROMEDIOS había pedido subsidiariamente la posibilidad de resolver anticipadamente el contrato, que parece una solución menos intrusiva que la de modificar el canon. El problema es que la sentencia del Juzgado recayó cuando ya había terminado el contrato, de manera que todo se traducía a liquidar el mismo con arreglo a unos criterios u otros más o menos ventajosos para PROMEDIOS.

Dice el ponente:

Determinado el carácter extraordinario de la alteración de las circunstancias, por el hecho notorio de la actual crisis económica, su notable incidencia en el contexto del mercado publicitario del transporte y su… imprevisibilidad en .. la… asignación de los riesgos del contrato, … y (constatada la) excesiva onerosidad que se desprende,(de las) sustanciales pérdidas… que compromete la viabilidad del resto de áreas de explotación… procede la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus y, por tanto, la modificación del contrato según la correcta ponderación que realiza la sentencia de Primera Instancia.

Estamos con la Audiencia Provincial. Un contrato de cuatro años de duración no puede, normalmente, modificarse apelando a la alteración sobrevenida de las circunstancias. PROMEDIOS tenía todos los incentivos para “exagerar” en su oferta que le llevó a adjudicarse el contrato. Es que ocurre con los contratos que se forman mediante subasta. El calor licitantis lleva a realizar pujas disparatadas y se consuma la “maldición del ganador” (hubiera sido interesante comparar la oferta de PROMEDIOS con la de otros licitantes que pujaron por el contrato).

En 2006, mucha gente previó que la burbuja iba a estallar y la publicidad es la primera víctima de tal estallido. Expertos del sector habrían previsto la caída y ajustado su oferta. La inclusión en el contrato de un canon mínimo reflejaba que el acuerdo de las partes era que una reducción de la demanda publicitaria recaía sobre PROMEDIOS, es decir, había una asignación expresa del riesgo. Naturalmente, lo que alegaba PROMEDIOS es que no pudo prever que la caída fuera a ser tan brutal (más de un 60 %).

La “gran recesión” puede justificar la aplicación de la doctrina en el caso de contratos de arrendamiento de muy largo plazo que no puedan ser resueltos por el arrendatario a su voluntad o en contratos de suministro. Pero en un contrato de prestación de servicios de captación de publicidad… En fin, que el Supremo ha sido casi siempre mucho más “cruel” para desincentivar sentencias basadas en equidad. Nada comparable con la disposición de los tribunales alemanes a admitir la aplicabilidad de la doctrina de las bases del negocio. Que esa es la tendencia se refleja en que las regulaciones proyectadas no exigen un trastorno radical del equilibrio económico pactado ni que la alteración de las circunstancias fuera absolutamente imprevisible (con la suficiente inversión, todo es previsible).

Hemos reseñado otras sentencias sobre la rebus aquí, aquí, aquí y aquí. En alguna de ellas prometimos escribir algo más largo sobre esta doctrina. Parece que no he cumplido. Para los impacientes, un trabajo que nos ha gustado es el de Eisenberg, Melvin A., Impossibility, Impracticability, and Frustration (January 21, 2009). The Journal of Legal Analysis, Vol. 1, No. 1, pp. 207-261, 2009. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1349482 y, en español, el de Pablo Salvador, Alteración de circunstancias en el art. 1213 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos; y sobre los efectos de la “gran recesión” sobre la aplicación de la doctrina, v.,  Fernando M. Alejandre García-Cerezo/ Álvaro Luna Yerga/María Xiol Bardají CRISIS ECONÓMICA Y CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS: ¿CAMBIO DE VÍA EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DEL TRIBUNAL SUPREMO? Comentario de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 17 de enero de 2013. RJ 2013\1819

¿Nos vuelve idiotas tanta lectura en internet?

Fuente

Este artículo del New Yorker resume los estudios al respecto. Parece evidente que, en el ordenador, leemos más rápido, con menos atención, con más interrupciones y entendemos menos lo que leemos. Perdemos la capacidad de “leer profundamente”. Otros estudios indican que el problema está en el autocontrol. Se necesitan cualidades diferentes para leer con provecho en papel y hacerlo en internet.

Tal vez la decadencia de la lectura profunda no se debe a la atrofia de las habilidades lectoras, sino a la necesidad de desarrollar un tipo muy diferente de habilidad: la de aprender a centrar la atención. (Curiosamente, Cairo encontró que los que juegan son, a menudo, mejores lectores en internet… se encuentran más cómodos en el medio y son más capaces de concentrarse en la tarea).

En un estudio que comparó la comprensión digital y la de un texto impreso de un texto corto no literario, Rakefet Ackerman y Morris Goldsmith encontraron que estudiantes sacaron semejantes resultados en un examen tipo test realizado tras la lectura del texto cuando se les dio un tiempo determinador para leer pero los resultados fueron mucho peores para los lectores digitales cuando podían organizarse autónomamente en cuanto al tiempo dedicado a la lectura. Estos autores sugieren que el déficit digital no es el resultado del medio en sí, sino más bien de una falta de autocontrol: no nos damos cuenta que comprender un texto digital requiere el mismo tiempo que la lectura de un libro ... no era la pantalla la que impide que extraigamos todo el sentido que logramos con una lectura profunda; es el atractivo de hacer otra cosa inmediatamente (multitasking) y la falta de capacidad para resistirnos a caer en la tentación de pasar a otra cosa de modo continuo”.

De acuerdo, pero ¿y qué?

Cuando empecé a escribir mi tesis doctoral, no existía el pdf. Todos los trabajos que tenía que leer estaban en voluminosas revistas (mayormente alemanas) que había que fotocopiar porque ni siquiera podía uno sacarlas de la biblioteca. Uno coleccionaba casi toneladas de papel de fotocopiadora. El mero hecho de fotocopiar creaba la ilusión de haberlo leído. Los trabajos eran casi todos sobre el mismo tema – el de la tesis – y, lógicamente, tenían un contenido original muy reducido. Apenas un par de páginas en el mejor de los casos contenían algo que mereciera la pena subrayar, anotar y reutilizar. Pero había que leerlos enteros por si se te escapaba algo importante. La solución consistía en leer mucho más rápido y “en diagonal”, volviendo para atrás en el caso necesario. No importaba, incluso, no haber pillado bien alguna idea de las del texto. Porque la probabilidad de volver a encontrar la misma idea o la misma información en el siguiente trabajo del mamotreto de fotocopias era elevada. Al final, encontrabas el trabajo que explicaba mejor la información o la idea correspondiente y subrayabas y resumías específicamente ese trabajo.

Internet empeora las cosas porque pone a tu disposición, de forma inmediata todos esos trabajos que dicen casi lo mismo, lo que incrementa las posibilidades de distracción. Pero si tenemos que comparar resultados, hay que determinar primero qué resultados son los que nos preocupan. Y, en mi caso, el resultado era la tesis doctoral. No determinar si había entendido correctamente el trabajo de Locher titulado Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingugen, sino si mi trabajo era bueno.

Cuando leemos noticias en Internet o leemos entradas de blogs o artículos periodísticos o, incluso, artículos técnicos de nuestra materia, no necesitamos hacer una lectura profunda mas que en casos excepcionales en los que esa entrada o ese artículo será la fuente de información principal para lograr nuestro objetivo (escribir un paper para el colegio o la universidad, hacer una presentación a nuestros colegas o epatar a nuestros compañeros de tertulia con nuestra erudición). Y lo será, precisamente, porque el texto merece que le prestemos una atención profunda. El hecho de que las ideas estén fijadas en un texto no mejora, per se, la calidad de las ideas. Y es de tontos perder tiempo con textos mal escritos o que digan generalidades, lugares comunes o expliquen mal buenas ideas. No leemos profundamente el periódico. Un lector eficiente debe saltar rápidamente de esos textos y seguir buscando hasta encontrar el texto cuya lectura produce el placer – genético – que deriva de “escuchar” una buena historia o que consigue comunicarnos con precisión un buen argumento. La habilidad para descubrir los buenos textos va acompañada, normalmente, del deseo de captar el mensaje en su totalidad. No nos limitaremos a leerlo, sino que tomaremos notas y expresaremos la idea con nuestras propias palabras. Pero esa experiencia es excepcional. En general, leer en internet es una forma de pasar el rato. Y, como tal, mucho más productiva que ver la televisión o ir y volver del trabajo. ¿Por qué ha de preocuparnos la productividad de esas horas delante de la pantalla?

La productividad ha de preocuparnos cuando estamos haciendo un informe o una demanda y tenemos que asimilar un buen volumen de información para poder redactar. Pero en tales ocasiones, los individuos no se limitan a ir viendo pantalla tras pantalla en internet. Imprimen cosas, otras las guardan en formato pdf, y recortan párrafos que acumulan en un documento de word sobre el que escribirán su texto. En estas tareas, los textos impresos no son un rival de internet. Internet nos permite acceder a toda la información disponible, especialmente, las discusiones acerca de cualquiera de los puntos que sean objeto de tratamiento y hacerlo en el momento en el que estamos interesados.

En definitiva, el que está redactando un texto no está interesado en haber “leído profundamente” sus fuentes de información. Está interesado en leer en detalle sólo aquellos textos realmente buenos. Si no es capaz de entender un argumento, de ver sus puntos débiles y sus fortalezas, el problema es de falta de capacidad analítica, de síntesis y capacidad crítica en general. Pero esas habilidades no dependen, supongo, del formato de lectura.

Si hablamos de leer novelas, entonces estamos en otro terreno. Leer novelas es algo que se hace por placer (salvo que seas filólogo o historiador de la literatura). Y, parece, leer novelas nos hace mejores personas, más simpáticas. Pero si te lo pasas bien leyendo una novela, maximizarás ese placer eligiendo el formato de lectura que más te plazca. Y harás trade-offs entre la comodidad de disponer del texto en cualquier sitio y la mayor extracción de placer que se deriva – al parecer – de leer un texto impreso. Y habrá novelas que es preferible leer en un e-book reader (los best-sellers, probablemente) y otras que generan una experiencia preferible cuando se leen en papel como es mejor leerlas en tu propia lengua o con un formato de página más espaciado o fuentes más grandes.

En fin, que no creo que haya que preocuparse. Leer en internet no nos vuelve idiotas aunque, probablemente, no es la mejor manera de leer Guerra y Paz. El problema es otro: Internet es el paraíso de los que buscan entretenimiento y nos distrae del cumplimiento de nuestras obligaciones.

lunes, 21 de julio de 2014

La mejor defensa del impuesto de sucesiones

¡ Maldita deuda!

El libro de Atif Mian y Amir Sufi House of Debt, (U. Chicago Press, 2014) es uno de los mejores libros de divulgación sobre la “Gran Recesión” (que es como los autores llaman a la crisis financiera que se inició en 2007) que hemos leído. Para los que no somos expertos, resulta muy clarificador de conceptos económico-financieros sin los cuales no es fácil entender qué está pasando. Induce, además, a seguir leyendo (a Kindlerberger y a Geanakoplos especialmente) y provoca que – al menos un servidor que se tiene por un conversador de buena fe – el lector se replantee algunos puntos de vista.

Al lector español, le falta un Illueca que traslade los razonamientos de Mian y Sufi a España y a los datos españoles. Las diferencias entre el mercado hipotecario estadounidense y el español son significativas aunque – dicen los autores – “Spanish housing in the 2000s was the U.S. experience on steroids”. La responsabilidad ilimitada de los deudores hipotecarios españoles como regla general frente a la limitada (si uno entrega la vivienda al banco acreedor, la deuda hipotecaria se extingue) en el caso de la mayor parte de los Derechos estatales norteamericanos es, probablemente, la mayor diferencia. Pero hay otras significativas. Una es que los españoles no utilizaban la casa para endeudarse. Los préstamos hipotecarios lo eran para comprar casas, no para gastar el dinero recibido en préstamo en financiar otros consumos (salvo, probablemente, en algunos préstamos dados por las Cajas en el momento más loco de la burbuja). El número de desahucios de primera vivienda – residencia habitual – (“owner occupied houses") es, relativamente, mucho más bajo en España. El volumen de crédito otorgado a individuos que no podían hacer frente a los pagos de la hipoteca – subprime – probablemente tampoco fue tan elevado relativamente en España. Y, a diferencia de EE.UU., los españoles se enfrentaban a un panorama inédito en toda su historia: disfrutar de una moneda que no se devalúa y los tipos de interés más bajos de su Historia. (y aquí)

La lección más importante que extrae un lector como un servidor, que ha escrito esto, esto  esto, esto, esto, esto, esto, esto, esto y, especialmente, esto sobre la crisis, es que se podía haber hecho más, también en España, para “rescatar a las personas” en lugar de “a los bancos”.

Básicamente – y en esto el Gobierno del PP y los que redactaron la Ley Concursal han sido crueles – necesitamos regular generosamente el concurso de los individuos, permitiendo a los jueces reducir el principal y los intereses de los créditos hipotecarios o, según los casos, liquidar la deuda con la entrega de la vivienda al banco. Un procedimiento concursal garantiza que no cambiamos las reglas de los contratos retroactivamente puesto que lo que constituye una anomalía que requiere explicación es, precisamente, la inexistencia en nuestro Derecho de un procedimiento concursal para los individuos (personas físicas) con remisión de deudas.

Sinceramente, tal falta de regulación merece la calificación de inconstitucional (estoy incitando a los jueces a que planteen la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria) ya que infringe el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Los individuos que tienen la mala suerte de caer en paro y haberse endeudado para comprar una vivienda se ven condenados, de por vida, al salario mínimo como consecuencia de que el valor de la vivienda que dio en garantía del préstamo se ha reducido y, tras la ejecución de la vivienda, todavía sigue siendo deudor de una cantidad importante al banco o, ahora, a los fondos de inversión que adquirieron los correspondientes créditos.

Las propuestas de los autores, en relación con los contratos ya celebrados van en esa línea: permitir reducir el principal y los intereses en el procedimiento concursal del consumidor – que hoy no se puede hacer en los EE.UU. –; que el Estado compre los créditos hipotecarios a los bancos a un precio reducido – el que pagan los fondos de inversión – y condone todo o parte de la deuda a los prestatarios; que el Estado elimine las cláusulas de los contratos que incrementan la deuda (en España, se ha hecho a través de la jurisprudencia sobre cláusulas-suelo, swaps y la consideración como abusivas de las cláusulas sobre intereses moratorios y vencimiento anticipado). Probablemente se podía haber hecho más y se puede hacer más. Por ejemplo, en relación con los créditos hipotecarios transmitidos por los bancos a la SAREB cuando los inmuebles no hayan sido adjudicados todavía. De nuevo, sería interesante conocer los datos españoles al respecto. Nos remitimos a los trabajos de Celentani y Gómez-Pomar en NadaesGratis que exponen la cuestión con gran detalle y acierto. Por ejemplo, es evidente que, adoptadas estas medidas, los tipos de interés que habríamos pagado y que pagaremos por los préstamos hipotecarios habrían sido y serán mayores pero no creo – y los autores resultan convincentes en ese punto – que eso hubiera sido malo para la Economía española. EL PAIS acaba de dedicar un extenso artículo a la cuestión.  

Es el sobreendeudamiento de los hogares el punto de partida de las recesiones

El punto de partida de los autores es que todas las grandes recesiones van precedidas de un incremento de la deuda de los hogares (o sea, que las familias se endeudan), deuda que se destina a adquirir viviendas, básicamente. Ese incremento de la deuda genera un aumento del precio de los activos, o sea, una burbuja. Especialmente convincente es la explicación de por qué la relación causal va del endeudamiento a la burbuja y no al revés pp 82 y siguientes). No es que un aumento del precio de los activos genere el aumento de la deuda privada. Como mucha más gente está en condiciones de acceder al crédito, se incrementa la demanda de viviendas y la oferta responde construyéndolas.

Cuando se aproxima el estallido de la burbuja, los hogares dejan de gastar, o sea, se produce una depresión de la demanda que desata la crisis. Lo importante es que la reducción del gasto por parte de las familias no es una consecuencia de la crisis sino que precede a la crisis. La reducción del gasto provoca una bajada de los precios y de los salarios y un aumento del desempleo. La crisis se agrava por los efectos colaterales derivados de los desahucios: la bajada del precio de las viviendas se profundiza para todas las viviendas porque las ejecuciones hipotecarias obligan a vender a cualquier precio lo que deprime aún más el gasto de las familias, las ventas de las empresas, el empleo etc.

Una teoría de las recesiones

Como hemos dicho, según los autores,

“Las recesiones vienen precedidas de un gran aumento en la deuda de los hogares y comienzan con una reducción dramática del gasto”.

Y esta reducción del gasto deriva, a su vez, de la reducción del valor de los inmuebles donde viven las familias. Cuando las familias endeudadas para comprarse el piso prevén una reducción en el valor de éste, dejan de gastar. Al hacerlo, reducen la demanda agregada de modo que los que les venden productos, dejan de fabricarlos y reducen sus precios y despiden gente lo que reduce aún más la demanda porque los desempleados (aunque no estén endeudados y no han sufrido una reducción significativa del valor de sus viviendas) también reducen su consumo. El proceso se convierte en una espiral infernal de deflación y desempleo. Los ricos, que tienen buena parte de su riqueza en activos financieros (acciones, obligaciones), no se ven afectados, por lo que las recesiones aumentan la desigualdad. Es más, los ricos son los que, con sus ahorros y a través de los bancos, ponen el dinero para que el pobre se compre la casa. Cuando la casa baja de valor, el pobre – propietario  lo pierde todo y el rico recupera lo prestado mediante la venta de la casa por un precio menor.

El antiseguro

El armazón teórico se funda en el efecto “antiseguro” que tiene, para las familias más pobres, la adquisición de una vivienda a crédito. Si una familia compra una vivienda de 100.000 € con un crédito de 80.000 € – y, por tanto, un pago inicial de 20.000 € –, una reducción del valor de la vivienda en un 20 % recae, en su totalidad, sobre el comprador. El acreedor hipotecario no sufre ninguna pérdida por esta rebaja del valor de la vivienda porque tiene una pretensión preferente sobre el inmueble respecto del dueño. Igual que con una empresa sobreendeudada: una reducción significativa del valor de los activos de una empresa se traduce en la pérdida total del valor de las “acciones” de la misma, Así, el valor de las acciones de una sociedad anónima cuyo balance estuviera formado por 20.000 € de capital y 80.000 € de deuda sería igual a cero si el valor de mercado de los activos se redujera en un 20 %. Estas familias son las que tienen una propensión marginal al consumo más intensa, de modo que al frenar su gasto, reducen la demanda agregada y favorecen la recesión.

En otras palabras, el riesgo de reducción del valor de las viviendas recae completamente sobre el propietario. Eso está bien porque induce al propietario a mantener y aumentar su valor y el propietario recibe todos los beneficios del uso y, en su caso, de venta. Pero el dueño no puede hacer nada en relación con el precio de mercado del activo. Si se ha endeudado para adquirirla y el valor de la vivienda cae, el dueño sufre un riesgo catastrófico en términos del Derecho de Seguros porque acaba en quiebra.

¿Por qué el mercado no había generado mecanismos que protegieran a los compradores de viviendas a base de deuda frente al riesgo de pérdida de valor de ésta? Por ejemplo, contratos de seguro que cubrieran el riesgo de que el precio de la vivienda caiga más de un 20 %. Porque, históricamente, el precio de las viviendas nunca había caído significativamente (la probabilidad de que se produjera el siniestro era muy baja). Y no lo habían hecho por la inflación. Una moneda que se devaluaba sistemáticamente – la peseta – protegía a los propietarios de vivienda aunque se hubieran sobreendeudado para comprarla. A mi juicio, esta es la diferencia fundamental entre el caso español y el norteamericano. 

De ahí que las “recetas” que los autores proponen deban aplicarse con cuidado. Estas son de dos tipos. Por un lado, recetas dirigidas a desendeudar a aquellos que han sufrido la quiebra como consecuencia, por un lado, de la pérdida de valor de la vivienda y, por otro, de la pérdida de ingresos – desempleo – que les permitieran seguir pagando el crédito hipotecario a la espera de la recuperación del mercado de viviendas. Por otro, recetas dirigidas a evitar que una situación semejante se reproduzca en el futuro.

Las primeras, para un jurista, son evidentes y EL PAIS publica, de nuevo, la recomendación del FMI para España: regular generosamente el concurso de las personas físicas en los términos explicados más arriba. Las segundas, limitando las posibilidades de endeudamiento y obligando a los bancos a ser mucho más precavidos a la hora de conceder créditos hipotecarios (como ha sugerido Celentani y otros, los bancos han de contar con que el deudor persona física puede dejar de pagar el préstamo y éste ser extinguido como lo sería si hubieran dado el préstamo a una persona jurídica que resultara insolvente.

A tal efecto, los autores proponen un tipo de crédito en el que el acreedor asuma parte del riesgo de oscilación del precio de la vivienda. Si éste sube, cobra más intereses, si baja, se reduce el principal de forma proporcional. Es razonable. Y la pregunta es, de nuevo, por qué no el mercado no ha generado tal producto espontáneamente. y, de nuevo también, la mentalidad de los deudores lo ha impedido. Si el precio de las viviendas nunca ha bajado en términos nominales y la inflación ha reducido históricamente el peso de la deuda, ¿por qué habrían de compartir con el acreedor el incremento de valor de la vivienda? De ahí que creamos que el problema se resolverá solo una vez que los ciudadanos se acostumbren a vivir en un entorno de baja inflación y moneda que no pierde valor al ritmo que lo hacía la peseta. Cabe preguntarse, de nuevo, si no sería preferible utilizar una especie de contrato de seguro asociado al préstamo, de modo que el asegurador abone parte del préstamo si se produce una reducción significativa del precio de la vivienda. La intervención de una compañía de seguros obligaría al banco y al prestatario a internalizar ese riesgo mediante la fijación de la prima correspondiente. Sería un coste más del préstamo que reduciría automáticamente el loan-to-value (qué porcentaje del precio de la vivienda se financia por el banco).

Salvar a los bancos o salvar a las personas.

Los capítulos correspondientes son excelentes. Si los bancos centrales – la Reserva Federal y el Banco Central Europeo – hacen lo que pueden y deben, no salvan a los bancos. Les proporcionan, sólo, liquidez. Es decir, les prestan dinero contable con obligación de devolverlo y con garantías en forma de deuda pública, por ejemplo, pero también, deuda privada. Si el banco es solvente, devolverá lo recibido del banco central y, si no, el banco central ejecutará las garantías. Hasta ahí, no hay dinero del contribuyente para salvar a los bancos.

El dinero del contribuyente empieza a emplearse cuando los bancos son insolventes y, en lugar de hacer sufrir a sus acreedores las pérdidas, el Estado interviene y garantiza el pago a todos los acreedores del banco. En España, se ha salvado a los depositantes en muchas cajas y, en algunas, también a los acreedores de los bancos (los titulares de deuda llamada senior). No se ha salvado a los accionistas. Las cajas han perdido todo el capital de los bancos de su titularidad. Pero no se entiende por qué los que habían comprado participaciones preferentes – cuasicapital – sí que han sufrido las pérdidas de la caja y no lo han hecho los inversores alemanes y franceses sobre todo, que suscribieron las emisiones de deuda de las cajas. Es a éstos a los que los contribuyentes españoles han rescatado indebidamente. Debería haberse dejado quebrar a todas las cajas (o, como hemos dicho en otro lugar, mutualizar la deuda de las cajas haciendo una “supercaja”) y haber hecho soportar las pérdidas a los acreedores senior. El Estado, en cumplimiento de sus deberes de garantizar el funcionamiento del sistema de pagos y la confianza del público en los bancos, debía asegurar los depósitos, pero nada más.

Esto es lo que garantiza – aparentemente – la nueva regulación sobre resolución y reestructuración bancaria: que los que presten dinero a los bancos han de contar con que si el banco deviene insolvente, el Estado no los rescatará. Los contribuyentes españoles hemos rescatado también a los acreedores de los bancos y dicho rescate es perfectamente sensato en relación con los depositantes pero resulta difícil de tragar en relación con los acreedores que compraron títulos de deuda de los bancos. En ese punto, los movimientos que gritaban “salvad a las personas y no a los bancos” tenían razón, porque los fondos públicos deberían haberse dirigido, en mayor medida, a rescatar a los deudores hipotecarios en peor situación. Los gobiernos (Estado y CC.AA. lo hicieron tarde y mal). Para evitar riesgos de redistribución indebida de la riqueza, lo mejor, sin duda es utilizar el seguro de desempleo y el Derecho Concursal. Lo primero para preservar la capacidad de gasto de las personas que se quedan en desempleo. Lo segundo para reducir el endeudamiento de los adquirentes de vivienda cuando se produce una caída significativa de su precio de mercado.

Un sistema financiero podrido: la correlación de riesgos en la titulización

Lo que no se resolverá espontáneamente es el funcionamiento del sistema financiero y la utilización desmedida de innovaciones peligrosas cuyos riesgos no han sido probados. Me refiero – la exposición de los autores es la mejor que hemos leído nunca – a los efectos de la titulización. Frente a otras exposiciones, los autores hacen un uso excelente del problema de la correlación, otro concepto extraído de la Economía del Seguro.

Como es sabido, el seguro es eficiente si se trata de hacer frente a los riesgos que recaen sobre una multitud de individuos cuando los siniestros son independientes entre sí, es decir, no están correlacionados. Es

"uno de los hechos fundamentales para el análisis económico del riesgo (que) cuando muchas personas se enfrentan a riesgos estadísticamente independientes, pueden reducir enormemente el coste de soportarlos si los comparten entre ellas*.

Dos riesgos son estadísticamente independientes cuando el conocimiento del valor efectivo de uno de ellos no da ninguna información sobre el valor que podría alcanzar el otro. Por ejemplo, el riesgo de que A sufra un accidente de tráfico es independiente estadísticamente del riesgo de que otro ciudadano B lo sufra. La reducción de los costes proviene de la diversificación:

"compartiendo los riesgos eficientemente, el grupo tiene menor aversión al riesgo que la gente que lo compone (porque la prima de riesgo total es la misma que la que resultaría si la totalidad del riesgo fuera soportada por una sola persona cuya tolerancia al riesgo fuera la suma de las tolerancias al riesgo de los miembros individuales del grupo) y, entonces, se reducen los costes de soportar el riesgo" (**)[2]. El que es neutral al riesgo no soporta ningún coste por aceptarlos.

Pues bien, lo que sucedió con la titulización de las hipotecas en los EE.UU., fue que se logró crear activos aparentemente “superseguros” a costa de incrementar espantosamente la correlación entre los riesgos. Se engañó, pues, a los inversores, a los que se hacía creer que el riesgo de impago de las “rodajas” que habían comprado era muy pequeño cuando era muy superior porque la probabilidad de impago por parte de los deudores hipotecarios estaba correlacionada (es decir, el impago por parte de un deudor hacía más probable el impago por parte de otro) en la medida en que dicho impago dependía de la situación de la Economía en general y de la reducción general del precio de las viviendas.

La narración es fascinante (pp 92 ss) y comienza con la crisis asiática de finales de los 90 del pasado siglo y cómo la salida de divisas de esos países provocó que sus autoridades limitaran la capacidad de sus empresas y bancos de endeudarse en dólares a la vez que indujeron a invertir en activos denominados en dólares. A continuación explican la eficiencia de la titulización (aquí, y aquí) en términos de seguro: diversificar el riesgo idiosincrático, esto es, que un deudor hipotecario concreto deje de pagar su préstamo hipotecario. Al acumular decenas o centenares de miles de créditos hipotecarios, al igual que al acumular miles o centenares de miles de accidentes de tráfico, el riesgo puede soportarse a menor coste. Y, al hacer “rodajas”, los que asumían más riesgo, recibían mayor remuneración. El problema era que los riesgos soportados por los que adquirían los títulos emitidos por estos fondos de créditos hipotecarios estaban correlacionados, es decir, no se lograba diversificar los riesgos, sino concentrarlos (pp 98-101). Las rodajas que se vendían – y se certificaban por las agencias de calificación de riesgos – como “superseguras” o “triple A” no lo eran en realidad. Y, lo que es peor, la demanda de activos seguros indujo a los bancos a dar más créditos hipotecarios a individuos con un alto riesgo de impago entrando la Economía en una espiral infernal.


* Paul Milgrom, John Roberts, Economía, organización y gestión de la empresa, Barcelona 1993, p 249. Lo que exige que la compañía de seguros esté diversificada. Así, cuando el siniestro afecta a una región entera (un terremoto, por ejemplo), una compañía de seguros local no puede ser aseguradora por la sencilla razón de que los asegurados sabrían que, si se produce el terremoto, la compañía recibirá tal volumen de reclamaciones de indemnización que caerá en quiebra. El problema se resuelve con el reaseguro y, en el caso español de forma particular, a través del consorcio de compensación de seguros.

** MILGRON/ROBERTS, Economía, p 251

viernes, 18 de julio de 2014

Canción del viernes: Antony and The Johnsons, Cut the World

La degradación de la cultura corporativa por efecto del mayor control de los gestores por los accionistas

En el blog nos hemos ocupado a menudo del problema del cortoplacismo (aquí, aquí y aquí), es decir, el fenómeno consistente en que un mayor control de los administradores de sociedades de capital disperso (cotizadas) por parte de los accionistas puede inducir a los primeros a concentrarse en los resultados a corto plazo – los que se reflejan en la cotización – en detrimento de la maximización del valor de la compañía a largo plazo. Se abandonan proyectos de valor neto positivo pero cuyos resultados se revelan en el largo plazo, se invierte menos en I+D y se innova menos. Un efecto añadido de tales presiones de los accionistas sobre los administradores puede ser el de la destrucción de la cultura corporativa. En la medida en que ésta genere valor, por tanto, un efecto negativo de un mayor control de los accionistas puede consistir en que la compañía pierda valor a largo plazo.

La cultura corporativa se define como un “activo intangible diseñado para hacer frente a contingencias no previstas conforme éstas se van revelando” (Kreps), este activo incluye las asunciones, valores y creencias compartidas por todos los empleados de la empresa y que sirven a los empleados para entender qué conductas por su parte se consideran apropiadas y cuáles inapropiadas” en un entorno de “contratación incompleta”, es decir, en un entorno en el que las conductas que deben adoptar los miembros de la organización no están predeterminados por los contratos, explícitos e implícitos que unen a todos los participantes en la empresa. La cultura corporativa permite a los empleados saber qué hacer sin necesidad de instrucciones concretas y, en esa medida, reduce los costes de transacción de la compañía con sus clientes, proveedores y la Sociedad en general. La importancia de la cultura corporativa se comprueba, especialmente, cuando se fusionan dos compañías cuya cultura es muy diferente.

Imaginemos que dos empresas del mismo sector difieren significativamente en su cultura corporativa. Una de las empresas es muy jerárquica y en la otra los empleados gozan de un amplio margen de discrecionalidad porque, previamente, han internalizado fuertemente los valores de la compañía. Supongamos que la primera empresa es Generali (obviamente no tenemos ni idea de si tal es el caso) y que la segunda es Mapfre (tampoco lo sabemos). Supongamos que la mentalidad de los empleados de la primera es jerárquica, que dispone de excelentes sistemas de tramitación y gestión de los procedimientos de contratación de los seguros y de pago de las indemnizaciones. En Mapfre, por el contrario, los procedimientos no están demasiado definidos pero los empleados tienen “mapfritis” en el sentido de que han internalizado, a través del proceso de selección y formación, que están ahí para ayudar a los asegurados y, por tanto, ante una contingencia no prevista, su conducta viene determinada por la cultura de la empresa de poner al asegurado por delante de cualquier otra consideración. ¿De qué modo afectará a Generali y a Mapfre que sus administradores, presionados por los accionistas, se concentren más en los beneficios del próximo trimestre y en su reflejo en la cotización bursátil? Probablemente este incremento del control de los accionistas sobre los gestores reduzca en mayor medida el valor a largo plazo de Mapfre que el de Generali.

Es decir, tras una intensificación del control de los administradores por parte de los accionistas, los administradores ponen en marcha procesos que conducen a los empleados a creer que la respuesta correcta a contingencias imprevistas es la de mejorar los resultados a toda costa, esto es, incluso si ello implica sacrificar la honradez, la ética y el trabajo en equipo. Se sacrifican estos valores para asegurar las ganancias financieras a largo plazo, con el resultado de que, en ese largo plazo, el valor de la compañía disminuye, lo que es coherente con un modelo de los administradores sociales como agentes que realizan simultáneamente varias acciones y que ven cómo sus principales endurecen su control.

Según la autora, el incremento de la presión de los accionistas sobre los gestores provoca cambios en la cultura corporativa y reduce la orientación a la satisfacción de los clientes, la integridad y la cooperación entre los miembros de la empresa. Pone como ejemplo el caso de Sears y su decadencia tras unos pocos trimestres de incremento notable de los beneficios una vez que uno de sus principales accionistas – que había adquirido un paquete significativo de las acciones – se hizo con el control de la gestión y orientó ésta a mejorar los resultados financieros. Esta presión sobre los empleados les llevó a abandonar comportamientos que no podían ser cuantificados fácilmente pero que contribuían al valor de la empresa a largo plazo. Se generó un reino de taifas dentro de la empresa y la reputación de la misma entre sus clientes empeoró. Por tanto,

“un gobierno corporativo en el que los accionistas intensifican su control sobre los administradores es un arma de doble filo. Hay una contraposición entre la calidad de la cultura corporativa, una variable difícil de verificar y cuantificar, y los resultados financieros que si pueden observarse cuando se implementan cambios en el gobierno corporativo”.

Popadak, Jillian A., A Corporate Culture Channel: How Increased Shareholder Governance Reduces Firm Value (October 25, 2013)

El comercio particular de los empleados en las Compañías de las Indias Orientales

 

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¿En qué momento los costes de agencia alcanzan tal magnitud y grado de tolerancia por parte de los principales como para afirmar que los agentes se han convertido en principales?

Imaginemos una sociedad anónima cuyos accionistas son centenares o centenares de miles y cuya gestión se encarga a un administrador único que obtiene beneficios particulares de su posición utilizando los activos sociales para desarrollar la actividad de la compañía por su propia cuenta. Por ejemplo, una compañía que se dedica al comercio internacional y que dispone de su propia flota de barcos en la que su administrador utiliza dicha flota para transportar sus propias mercancías junto a las de la compañía. Si los accionistas no tienen forma de controlar este aprovechamiento particular de los activos sociales por parte del administrador y lo toleran durante largo tiempo hasta el punto de que abandona – la compañía – la realización de las actividades que constituyen el objeto de las que realiza el administrador, podríamos concluir que el administrador ha dejado de ser un agente y se ha convertido, junto con los accionistas, en un titular residual de lo generado por los activos sociales ya que retiene, de dicha explotación, no ya su salario, sino una parte de los beneficios que dicha explotación genera. En términos constitucionales, diríamos que se ha producido una “mutación” en la relación agentes-principales y que la “nueva” organización es una sociedad anónima en la que el derecho a las ganancias que generen los activos adquiridos con la aportación de capital no pertenece exclusivamente a los que aportaron el capital, sino a los que aportan otros recursos (el trabajo) que no articulan su relación con la compañía exclusivamente a través de un contrato de trabajo sino a través de un contrato “involuntario” al principio por el que se convierten en consocios de los accionistas. Una vez que los accionistas se dan por vencidos y consienten la apropiación particular por parte de los agentes de una parte de los beneficios sociales, se produce una mutación del contrato y los accionistas comparten la posición de titulares residuales con los administradores.

Un ejemplo histórico de tal mutación es el de las Compañías de las Indias Orientales inglesa (EIC) y holandesa (VOC). En ambas, los accionistas europeos sufrieron elevadísimos costes de agencia de sus empleados desplazados a Asia y que dirigían las factorías en Indonesia, India y a lo largo de la ruta a través del Cabo de Buena Esperanza. En ambos casos, los empleados de la compañía se dedicaron a comerciar por su cuenta en Asia utilizando los barcos y los medios de la Compañía. En ambos casos, las metrópolis intentaron controlar estos costes de agencia y en ambos casos fracasaron. La vida de estos empleados era muy dura (la mortalidad era muy elevada) y algunos de ellos acabaron siendo riquísimos exportando enormes cantidades de dinero a Europa, producto de su comercio particular en Asia. En ambos casos, también, los consejos de administración de la VOC y de la EIC se rindieron abandonando incluso el comercio intraasiático. Esta evolución era, en algún sentido, natural porque históricamente, los capitanes de los barcos dedicados al comercio participaban de las ganancias de la aventura marítima. Y tal cosa había ocurrido desde la Edad Media a través de la commenda y el condominio naval.

La organización interna de la EIC

El mayor problema para los accionistas de la East India Company, era que los empleados de la compañía destinados en Asia, utilizaban los barcos y medios de aquélla para hacer comercio por su cuenta (private trade), lo que podían justificar con relativa facilidad afirmando que no habían podido pillar un buen viento para dirigirse a Inglaterra. Con el paso del tiempo, la EIC decidió abandonar el comercio intra-asiático y concentrarse en el comercio entre Asia y Europa, probablemente, porque era incapaz de controlar lo que hacían sus agentes en Asia desde Londres. La posibilidad de comerciar por su cuenta se convirtió así en parte de la remuneración de los agentes, un acicate poderosísimo para aprovechar la superioridad militar de la EIC para explotar a las poblaciones asiáticas. En trabajos recientes se ha producido una revisión del private trade según la cual, el private trade era una forma de organizar una empresa “descentralizando” la toma de decisiones en beneficio de los empleados desplazados desde la metrópoli a la zona en la que tenía lugar el comercio que realizaban por cuenta de la organización: “la EIC, durante el período de private trading es un ejemplo temprano de una empresa descentralizada”

Concebir a la East India Company como un simple monopolio y al private trade como una expresión de libre comercio es erróneo. La EIC proporcionaba la infraestructura básica y la capacidad de coordinación de la que habrían carecido los comerciantes si hubieran actuado independientemente. Los empleados de la Compañía que comerciaban por su cuenta utilizando la infraestructura de la Compañía aprovecharon oportunidades de negocio que no se hubieran explotado por la propia Compañía y estimularon la creación de redes informales que permitieron el intercambio informal de información dentro de una organización jerárquica…

Es este un problema que no habrían tenido si el comercio con Asia se hubiera organizado por Inglaterra y Holanda como se organizó por España en relación con las colonias americanas. Continúa la autora que la posibilidad del private trade incentivó a los empleados de la EIC a permanecer más tiempo en Asia y a crear una red intra-asiática de comercio y, en esta medida, el private trade debe verse, no como un coste de agencia de los accionistas de la EIC sobre sus empleados, sino como una forma de organización de una empresa en la que (diríamos nosotros) los accionistas no son los únicos titulares residuales sino que comparten el “residuo” con los empleados de la misma que devienen así, en cierta medida, propietarios de la compañía.

Y que ese reparto de los beneficios de la empresa entre accionistas y empleados permitiendo a éstos utilizar la infraestructura de la compañía para comerciar por su cuenta favoreció el éxito de la compañía en el largo plazo. Y concluye que “esta capacidad de innovar se apoyaba en la disposición de los comerciantes asiáticos a comerciar no sólo con la compañía sino también con sus empleados (y, en esa medida), el éxito comercial de la compañía en el largo plazo dependía de la existencia de sociedades abiertas en el Este”, o sea, de que no se enfrentaran dos compañías entre sí ambas con pretensiones de convertirse en monopolista sino que buena parte del comercio de la EIC se hacía en régimen de competencia.

¿Cómo influyó el private trade en la conversión de la EIC de una compañía mercantil en un Soberano?. Los autores que lo han estudiado indican que “en 1680, la EIC abandonó el comercio entre puertos asiáticos (concentrándose en el comercio India-Gran Bretaña); en 1764, EIC era la potencia comercial más importante del comercio en Asia pasando rápidamente a convertirse en un poder colonial (en un Soberano), de modo que el período crítico para entender el desarrollo comercial de un mercado globalizado es el que va de 1680 a 1764… el número de atraques en puertos (active ports jumps) se incrementa de forma aguda en 1680 y permanece en niveles altos a lo largo del siglo XVIII para declinar también de forma pronunciada en épocas posteriores. Después de 1760, más barcos viajaban a menos puertos una vez que la EIC consiguió controlar las actividades de sus capitanes”.

El private trade se conoció, inicialmente, como “country trade” y era una forma de incrementar los – magros – beneficios, en términos de riesgo, del comercio intercontinental y, sobre todo, limitar el volumen de plata que se exportaba desde Inglaterra. Los bienes producidos por Inglaterra u Holanda en la época – lana – no eran interesantes para los mercados asiáticos. De manera que, para aumentar los beneficios, la EIC y la VOC, como veremos, compraban y vendían productos asiáticos entre las distintas partes de Asia. Así, por ejemplo, “textiles de algodón comprados en Surat se vendían en Batavia y, con esos fondos extra se compraba pimienta que fue el objeto central de comercio transoceánico en el siglo XVII”. Pero, al mismo tiempo, este comercio intraasiático incrementaba la inestabilidad del comercio con Inglaterra (demasiada pimienta, por ejemplo), de manera que la EIC se fue retirando de dicho comercio en la segunda mitad del siglo XVII, retirada que fue aprovechada por los capitanes de la EIC para hacerlo por su cuenta con los medios de la compañía. Había una oportunidad de negocio para los occidentales porque la red preexistente entre los puertos asiáticos se había debilitado (en buena medida porque los chinos se retiraron del comercio exterior), oportunidad aprovechada por los private traders y que condujo a conectar Indonesia, India y China con los puertos del Medio Oriente. La conversión de la EIC en un Soberano colonial, a partir de la victoria de Plassey que hemos expuesto, marcó el declive del private trade. Los capitanes de la EIC se encontraban cada vez más con competidores y los puertos eran ya propiedad de la EIC. Por tanto, se concluye por estos autores que los private traders redujeron los efectos negativos del monopolio y contribuyeron a crear una red en Asia incrementando los intercambios comerciales entre las tres grandes zonas citadas.

¿Cómo sabemos cuando un capitán comerciaba por su cuenta? Los autores utilizan las rutas seguidas por los barcos de la compañía: “cuando los barcos iban de un puerto asiático a otro, o bien lo hacían porque los capitanes estaban comerciando por su cuenta, o bien – legítimamente – para cargar productos que dirigir a Inglaterra”. Pero, dado que había que aprovechar “la temporada” para cruzar el cabo de buena esperanza, si un barco “volvía para atrás”, esto tornaba a un puerto asiático en el que ya había estado, tenemos una indicación potente de que lo hacía porque el capitán estaba comerciando por su cuenta. Si se compara la densidad de las rutas con y sin private trade la imagen es chocante, lo que indica que, efectivamente, el comercio privado de los capitanes redujo significativamente los costes del monopolio de la EIC pero, de forma coherente con la eficiente instauración del monopolio en primer lugar (sin derechos monopolísticos no se hubieran realizado las infraestructuras correspondientes), el private trade no hubiera sido posible sin la infraestructura de la EIC.

Explicar el éxito de la EIC frente a la VOC o a los franceses no resulta difícil. Los holandeses vencieron militarmente a los portugueses y se concentraron en el comercio de especias. El comercio de especias declinó en valor económico en Europa en el siglo XVIII mientras que la importancia económica de los productos textiles y del té aumentaron extraordinariamente, sectores en los que se concentró la EIC.

El caso de la VOC

En relación con el private trade en el caso de la VOC, Julia Adams da una explicación muy sugerente: la centralización del comercio de la VOC en Asia en Batavia – actual Indonesia – permitió a los “Diecisiete Señores” – los administradores de la VOC en Amsterdam – controlar el private trade de sus empleados en mayor medida que la EIC durante el siglo XVII. Los empleados de la VOC tenían que trasladar a Europa las ganancias de su comercio paralelo a través de las flotas de la VOC que partían de Batavia y, para poder meter en los barcos sus productos, debían contar con la colusión de empleados de la compañía tanto en Asia como en el trayecto como en Holanda al llegar allí la mercancía. La EIC no tenía una sede central en Asia sino que tenía diversas factorías que dependían directamente de la metrópoli, de manera que los empleados de la EIC tenían más posibilidades de llevar a cabo el private trade porque los costes de control por parte de Londres de cada una de las factorías era mayor. Una vez que la EIC se reforzó, a finales del siglo XVII y, sobre todo, durante el siglo XVIII, los empleados de la VOC podían encauzar su private trade a través de la propia EIC reduciendo la eficacia del control de los administradores de la VOC sobre su actividad.  “Llevar los beneficios del private trade a Europa devino más fácil para los empleados de la VOC porque podían convertir sus ganancias en dinero y trasladarlas a los bancos en la metrópoli utilizando los barcos, no solo de la VOC, sino también de la EIC”.

El private trade holandés debió de ser notable:

“Desde Indonesia, los comerciantes de la VOC transportaban especias y bienes a la India, Japón, Persia y, a veces, a China. Como en Asia había una escasa demanda por las mercancías europeas en el siglo XVII, los holandeses debían entregar a los asiáticos plata en forma de lingotes o de monedas. Asi, por ejemplo, en China, los holandeses compraban seda que se enviaba a Japón a cambio de oro y cobre que luego se cambiaba por tejidos de la India”.

Los holandeses consiguieron, no solo el monopolio de las especias (empleando la brutalidad descrita por Adam Smith) sino que controlaron el comercio intra-asiático en el siglo XVII. Y los empleados de la VOC se aprovecharon tanto como sus colegas ingleses de los medios de la compañía. Se narra, por ejemplo que reducían la ley de la plata que recibían de Europa para comerciar o que se quedaban con parte de las mercancías que se almacenaban en Batavia para trasladarlas a Europa y cobraban comisiones a los proveedores locales. No solo Clive se hizo multimillonario. “Gerard Demmer, por ejemplo, cuyo salario era de 350 florines al mes, envió 165.000 florines a Holanda en 1652 y 57.000 en 1654”.

El límite a lo que podían robar los empleados de la VOC venía determinado por las posibilidades de trasladar su “botín” a Europa. Se desarrolló un sistema de pagos internacional ilícito. “Los empleados que desearan transferir grandes cantidades de fondos a Holanda lo podían hacer legalmente depositando el dinero en la caja de la VOC en Batavia, Ceilán y Ciudad del Cabo emitiendo, a continuación, letras de cambio sobre esos depósitos que se enviaban a Europa. Esas letras se cobraban por parientes o agentes de los empleados en Amsterdam”. Este procedimiento permitía a la administración central de la VOC cierto control ya que podían determinar cuánto beneficio particular estaban extrayendo sus empleados a partir de la comprobación de las cantidades por las que se emitían las letras, limitando la cantidad de dinero que Batavia podía aceptar en depósito y sobre la que se emitieran letras. Aunque las limitaciones no sirvieron de mucho, limitaron la apropiación: “es decir, lo que podría considerarse como corrupción o free riding sobre los activos de la Compañía también podría entenderse como acordado”. Un acuerdo tácito según el cual, la VOC permitía a los empleados apoderarse de una parte de los bienes de la Compañía siempre que no se sobrepasasen ciertos límites.

Lo más interesante del planteamiento de Adams es que la distinta estructura organizativa de la EIC – sin una “sede central” en Asia – y la VOC – con una “sede central” en Batavia – determinó la medida en que los empleados podían realizar comercio particular con los activos de la compañía. Por otro lado, los empleados de la VOC acabaron estando interesados en favorecer los intereses de la EIC a costa de su propio patrón porque, a través de ella, podían eludir los controles de sus principales en la apropiación de los activos de la compañía.

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La primera parte de esta entrada está basada en Emily Erikson/Peter Bearman ROUTES INTO NETWORKS THE STRUCTURE OF ENGLISH TRADE IN THE EAST INDIES, 1601-1833 y la segunda y los dos gráficos son de Julia Adams, Principals and Agents, Colonialists and Company Men: The Decay of Colonial Control in the Dutch East Indies , American Sociological Review, Vol. 61, No. 1 (Feb., 1996), pp. 12-28

jueves, 17 de julio de 2014

La aplicación de la agravante de reincidencia en los grupos de sociedades

Conclusiones del Abogado General en el caso Versalis/ENI

El Abogado General Cruz Villalón ha presentado el día 17 de julio sus conclusiones en el caso Versalis/ENI. El núcleo de las reflexiones del Abogado General se refiere a si procede aplicar la agravante de reincidencia a la sociedad cabecera de un grupo por el hecho de que, en el pasado, una de las sociedades pertenecientes al grupo hubiera sido sancionada por infringir el art. 101 TFUE. En esa ocasión, la matriz no fue sancionada ni como autora de la infracción ni como cabecera del grupo en aplicación de la desmedida doctrina del Tribunal sobre la responsabilidad de los grupos de sociedades. Y el Abogado General explica los requisitos que han de observarse para aplicar la agravante de reincidencia cuando se impone la segunda sanción.

“El Tribunal de Justicia no excluye, en principio, la posibilidad de que la Comisión aplique la circunstancia agravante de reincidencia en circunstancias como la del presente asunto, pero subordinando su admisibilidad a la condición de que la Decisión que constate la segunda infracción y aplique la agravante a la sociedad matriz responda, al menos, a las exigencias de motivación. Debe señalarse que, al hacerlo, el Tribunal de Justicia se coloca en el momento de la adopción de la Decisión que aplica la agravante de reincidencia, esto es, al constatar la segunda infracción y no en el momento de la adopción de la Decisión que constató la primera infracción, que es, sin embargo, lo que ha hecho el Tribunal General en la sentencia recurrida en casación”

El Abogado General considera que, aunque el Tribunal General cometió un error al entender que no podía aplicarse la agravante si la matriz no había sido personalmente sancionada con anterioridad, la sentencia ha de mantenerse aunque por otras razones. La Comisión pretendía que los derechos de defensa de la matriz – en la segunda decisión en la que se le aplica la agravante – se respetaban si en el segundo procedimiento sancionador la matriz podía deshacer la presunción de que controlaba su filial – la que cometió la infracción sancionada en el primer procedimiento –. Y, como podía haberlo hecho y no lo hizo, la Comisión podía aplicar la presunción a efectos de agravar la multa por reincidencia.

El argumento del Abogado General es contundente:

“la sociedad matriz no estaba en posición – en el momento de la primera infracción – de defenderse, refutando la presunción de que ejercía efectivamente una influencia determinante sobre la filial sancionada porque… no era destinataria de la Decisión que constató la primera infracción y no había recibido ni siquiera el pliego de cargos”

Añade que no es correcto, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (caso Danone/Comisión), que la aplicación de la agravante de reincidencia exija constatar “que una persona es reincidente si esa persona no ha sido sancionada anteriormente” o que “La reincidencia está subordinada, pues no sólo a la imputación de dos infracciones similares sucesivas a la misma empresa sino también a la sanción efectiva de la misma persona por tales infracciones” pero, al menos, es necesario que “esa persona haya sido informada” de forma que hubiera podido organizar su defensa en relación con la primera sanción a una de las sociedades de su grupo si dicha sanción va a ser utilizada, en el segundo procedimiento, para motivar la aplicación de la agravante de reincidencia en relación con la matriz.

Esta posibilidad de defensa en el primer procedimiento es el mínimo exigido por el principio de personalidad de las sanciones, sobre todo, teniendo en cuenta que se imputa a la sociedad matriz una infracción – la cometida en primer lugar por la sociedad filial – sobre la base de una presunción rebatible (la de que la matriz titular del 100 % del capital de otra sociedad está en condiciones de determinar el comportamiento de ésta en el mercado) y que, por tanto, exige de la matriz la alegación de los elementos de hecho y de derecho para justificar por qué no controlaba el comportamiento de la filial. Hacer tal cosa, años después, y sin haber participado en el primer procedimiento sancionador porque no intervino en el mismo debilita indebidamente los derechos de defensa de la matriz: “Eni… no era destinataria, ni siquiera era mencionada en las Decisiones (que concluyeron con la imposición de la sanción a las filiales)… en las que no se mencionaba por qué razón podría la Comisión haber imputado a la matriz”.

Añade el Abogado General que si las acciones de una sociedad sancionada son vendidas a un tercero, el tercero puede considerarse reincidente si la sociedad sancionada vuelve a cometer una infracción semejante del Derecho de la Competencia. Si no, “bastaría a los grupos de sociedades con transferir la responsabilidad sobre la actividad económica de una sociedad condenada por infracción de las reglas de la competencia a otra sociedad del grupo para escapar sistemáticamente a toda acusación de reincidencia”.

Coincide con el Tribunal General en que la Comisión infringió su deber de tratar igualmente a las empresas en situaciones semejantes y que había infringido tal deber de igualdad de trato en relación con ENI. La discusión entre el Tribunal General y la Comisión se contraía a la utilización por el primero, exclusivamente, de la cifra total de negocios de ENI y de DOW mientras que la Comisión consideraba que había de compararse la cifra de negocios total con la cifra de negocios realizada por las empresas mediante la venta de los productos cartelizados.

Concluye el Abogado General proponiendo al Tribunal de Justicia que rechace todos los recursos contra las sentencias dictadas por el Tribunal General en relación con el asunto.

Las encuestas de los estudiantes

 

Hace años que se sustituyó la realización de las encuestas en clase por su realización telemática por los alumnos. El resultado ha sido que los estudiantes, racionalmente, apenas participan. En mi caso, este año, la participación ha sido de 7 alumnos de una matrícula de 88. Como la asignatura era de locos (Derecho de Sociedades y Contratos en 9 semanas), hubo que organizarla reservando las clases magistrales para el Derecho de Sociedades y dedicando los Seminarios (9 sesiones de 2 horas) a temas de Derecho de Contratos más la realización de un caso práctico. Los siete alumnos que han rellenado la encuesta reflejan, mayormente, su descontento con la organización de la asignatura pero, a la vez, reflejan algunas actitudes que, a mi juicio, habría que combatir. Reproduzco, a continuación, los comentarios que han hecho (todos, los positivos y los negativos)

A. Señala los aspectos más positivos de esta asignatura

- “muchos materiales, el blog del profesor es muy clarificador”

- “La asignatura tiene un contenido fundamental para todos aquellos que quieran dedicarse a la práctica de la abogacía, especialmente en los grandes despachos, así como al trabajo en la empresa privada en general. Los profesores conocen bien la materia y son capaces de transmitir bien estos conocimientos”

- Muy interesante

- “El profesor Alfaro conoce muy bien la materia de esta asignatura y es evidente que le gusta dar clase. Ha tratado de hacer las lecciones amenas con ejemplos, y su blog tiene entradas clarificadoras. Imparte las clases de un modo dinámico e interactuando mucho con los alumnos, lo cual hace que sus clases sean muy interesantes. También me encanta que explique con ejemplos reales y que no se limite a leer la ley sin más. Muy exigente, pero en el buen sentido. Va muy rápido, de modo que hay que estar al 100% en todo momento, pero como explica de forma muy clara y ordenada son clases muy útiles. Para mí de los mejores profesores que he tenido nunca”.

B. Señala los aspectos más negativos de esta asignatura

- Excesivo volumen de carga de trabajo.

- La asignatura no ha sido adaptada correctamente a Bolonia; NO DA TIEMPO a explicar tantísimo contenido en tan poco tiempo. Las clases prácticas eran excesivamente largas, y con poco propósito: debería haberse aprovechado ese tiempo para ampliar conocimientos de magistrales, o reducirse el tiempo de clase. Al final, todo el mundo estaba distraído. Por otro lado, el sistema de evaluación ha sido, en mi opinión, una falta de respeto hacia los alumnos que quieren aspirar a una buena nota: ser corregido sólo a veces, y hacer depender la calificación de un compañero, no es aceptable en una facultad "De excelencia". Considero que los profesores deberían revisar todo el sistema de evaluación, y exigir menos trabajos si es necesario, pero corregir personalmente todos ellos. Por otra parte, creo que el modelo de examen que se ha planteado NO se corresponde con una asignatura tan larga. Debería haber muchas preguntas cortas, o un buen número de ellas de talla mediana. Son muchas páginas de apuntes para "jugárselo todo" a dos preguntas cortas y un caso práctico. Otra opción sería el tipo test, con una pregunta de desarrollo al final.

- “el profesor es demasiado insistente con la participación en clase y eso no nos permite avanzar materia, sería preferible un término en medio, en el que no se nos preguntase cada dos por tres, sino solamente al final de la clase”

- “No se evalúan las actividades subidas a moodle, la carga teórica es excesiva

- “Criterios de corrección arbitrarios. Falta de interés en la asignatura por su parte. Falta de ganas de corregir. Desmotivación de los alumnos. Muy sarcástico incluso a veces humillante. Desde luego ha sido la asignatura más exigente de toda la carrera. Igual ha hecho algún comentario que no todo el mundo entiende que es en broma, aunque a mi personalmente no me ha ofendido ninguno, y de hecho me parece que contribuyen a que la clase sea más ligera y que los contenidos sean más fáciles de retener

- “Absoluta improvisación y arbitrariedad en el sistema de evaluación. Hasta el punto de que apeló a su bajo sueldo como profesor para justificar que no tenía tiempo para andarse corrigiendo trabajos de mala calidad (presuponiendo nuestra mala predisposición). Estableció un improvisado sistema de corrección de los dos principales trabajos del curso en el que dos de nuestros compañeros eran quienes nos evaluaban y nosotros éramos quienes finalmente decidíamos nuestra nota. Un sistema que obviamente ha terminado en evaluaciones injustas. Pienso que si el profesor estima que no cobra suficiente como para corregir trabajos, debería dedicarse a otra cosa”

- A pesar de que el profesor disfrute dando clase, ser profesor no consiste sólo en llegar y "contar lo que se sabe". Especialmente con Bolonia, es necesaria una mayor implicación, y eso obliga a corregir trabajos y exámenes de los alumnos. Considero que alegar que "no se le paga lo suficiente como para perder el tiempo en corregir trabajos mediocres" es un despropósito: muchos profesores sólo reciben ese salario y se dejan la piel por corregir minuciosamente. El sistema de evaluación escogido no es efectivo, puesto que al final todo el mundo cumple con la mayoría de las actividades "voluntarias", efectivamente, de forma mediocre y para salir del paso, ya que el profesor no las va a leer, pero hay que tener algo que contar en la autoevaluación puesto que no existen más notas. Una parte de los alumnos envía estos trabajos por email, con lo que el profesor finalmente termina teniendo que trabajar de todas formas. Por otro lado, los casos VIPS y Mazacruz han sido muy injustamente corregidos. Un alumno no puede determinar si un trabajo está mejor o peor que los demás y excluir a los peores de la oportunidad de que su esfuerzo sea evaluado. Por último, la hoja de evaluación deja mucho margen a la deshonestidad del alumno, y encuentro muy difícil que el profesor pueda determinar, uno a uno, quién merece la nota que se ha dado a sí mismo y quién no. No estoy satisfecha con cómo se han manejado los seminarios y considero urgente una revisión del sistema para años próximos.

Qué lecciones saco de estos comentarios

La primera es que me confirmo en lo que he/han escrito en otras entradas (esta y esta).

Nuestros universitarios son muy aversos al riesgo y valoran la “seguridad jurídica” por encima del aprendizaje. Quieren aprobar, con buena nota, y quieren estar seguros, desde el principio, de lo que tienen que hacer para superar la asignatura.

Espero que los comentarios negativos no reflejen la opinión de la “mayoría silenciosa” porque creo sinceramente que, dentro de los límites que impone una organización de la docencia absolutamente desquiciada como la de explicar todo el Derecho de Sociedades y de Contratos Mercantiles en 9 semanas, los resultados no han sido malos. Me entristecería, además, porque confirmaría que hemos malcriado a esta generación. En fin, ha de tenerse en cuenta que los alumnos del doble grado en Derecho y CC.PP. apenas tienen asignaturas de Derecho Privado. Una de Derecho de Contratos en Civil y el Mercantil I que se ocupa de materias como el Registro Mercantil o el Derecho de la Competencia Desleal y Propiedad Industrial. De manera que esta asignatura es la única oportunidad que tienen para fijar conceptos fundamentales en áreas tan amplias como el Derecho de Sociedades y el de Contratos.

En relación con la corrección de los trabajos, como he explicado en otra entrada, hemos caído en un “equilibrio de baja calidad”. Los alumnos hacen trabajos malos en la seguridad de que no se van a leer. La presentación de los trabajos se convierte en un requisito meramente formal. Si lo has presentado, esa parte de tus obligaciones ha quedado cumplida por la mera presentación. Hay que limitar el número de trabajos que se encarga a los alumnos y corregirlos detalladamente obligando al alumno a reescribirlos. Los alumnos que hacen los comentarios transcritos entendieron mal – a mi juicio – el sentido de las tareas que se les encargaban.

Por un lado, cada una de las sesiones de los seminarios iba acompañada de unas preguntas – con indicación del lugar donde podían encontrar la respuesta – que les permitieran comprobar que habían entendido los conceptos explicados en la sesión del seminario. Transcribo, a continuación, las de la sesión dedicada al contrato de seguro

El objetivo de estas preguntas no es, naturalmente, que los alumnos hagan “un trabajo” sobre el contrato de seguro, sino que comprueben si han entendido la materia o no. Por ese motivo, les advertí que no serían objeto de corrección pero que su contestación era requisito evaluable como el de asistencia a los seminarios. Para comprobar si la respuesta es correcta o no, se incluían los enlaces a las entradas del blog correspondientes en las que hay una respuesta a cada pregunta como se puede comprobar con un click, al margen de los materiales de lectura que, también, se les había facilitado.

Junto a este tipo de trabajo individual, se invitó a los alumnos a elaborar escritos y a enviarlos por correo electrónico al profesor que ellos mismos consideraran “dignos de ser revisados” porque hubieran puesto algo de su cerebro y de su tiempo en su realización. Recibí decenas de estos trabajos, los corregí y devolví indicando, en algún caso que los rehicieran y, los tres mejores, los publiqué en el blog (aquí, aquí y aquí). Es más, les advertí igualmente que si consideraban que algunas de las comprobaciones de lo aprendido les habían quedado “especialmente bien”, podían enviármelas por correo electrónico y se las corregiría. Corregí unas cuantas.

En cuanto a la evaluación, el encargo a uno de los alumnos fue el de seleccionar motivadamente a 2 de los 8 grupos en los que se dividió la clase para que presentaran en clase el caso correspondiente. Todos los grupos debían hacer una presentación breve de cómo orientarían el trabajo y sólo aquellos que fueran seleccionados debían hacerlo per bene para presentarlo en el aula. Como todos habían tenido que hacer una propuesta, la discusión el día de la presentación por parte de los elegidos podía ser más “viva”. El alumno encargado de hacer la selección me envió la selección que yo respeté revisando la motivación. Para justificar mi conducta, me remito a esta maravillosa entrada de Ernesto Filardi.

Estoy de acuerdo en que el modelo de examen no es óptimo. Pero es el tradicionalmente utilizado en el área de Derecho Mercantil y no me he atrevido a cambiarlo.

Por último, las encuestas se rellenan antes de que los alumnos sepan la nota, lo cual es razonable pero deseo pensar que algunos de los que han criticado el sistema de evaluación hayan cambiado de opinión a la vista de que el mismo les ha favorecido.

Actualización: Chris Blattman, profesor en Columbia, publica el Syllabus de sus cursos sobre desarrollo económico para alumnos de grado y alumnos de master. Vale la pena leerlos, sobre todo, lo que dice sobre los assignments, esto es, los “trabajos” que tienen que hacer los alumnos para superar la asignatura. Y vale la pena también, recordar que tiene 3 ayudantes para dar el curso de grado y dos para dar el curso de master. ¡Qué envidia!

martes, 15 de julio de 2014

Los estatutos sociales no tienen un “contenido máximo”

Los socios pueden regular en los estatutos las relaciones particulares entre los administradores y la sociedad

Este expediente tiene por objeto determinar si es inscribible en el Registro Mercantil los particulares de una cláusula de los estatutos que hacen referencia a la retribución de los administradores por la realización de servicios distintos a los inherentes a su condición.

La redacción de la cláusula no es precisamente afortunada porque, en su primer párrafo, de un lado se dice que el cargo no es retribuido y luego parece estipularse lo contrario al referirse al sueldo que han de percibir. Tampoco su ortografía ayuda a su mejor comprensión.

En cualquier caso, interpretada la cláusula en su conjunto, resulta indubitada la disposición de que el cargo de administrador es gratuito. Por otro lado, resulta que los trabajos que realice para la sociedad y que sean distintos del ejercicio del cargo de administrador serán remunerados en cuyo caso se establecen ciertas limitaciones.

La registradora entiende que estas últimas no deben acceder al Registro por referirse a cuestiones extraestatutarias.

El acuerdo de la registradora no puede mantenerse. Determinado que el cargo de administrador es gratuito e inscrita dicha circunstancia, nada obsta a que en el ámbito de «prestación de servicios de los administradores» a que se refiere el artículo 220 de la Ley de Sociedades de Capital, los estatutos establezcan determinadas condiciones para el ejercicio de la facultad que el mismo precepto atribuye a la junta de socios.

La cláusula debatida no cuestiona la competencia de la junta para el «establecimiento o la modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra» con los administradores que expresamente viene a reconocer, se limita a establecer para el caso de que existan una condición determinada.

Una previsión estatutaria como la analizada no sólo no es contraria a la Ley ni a los principios configuradores de la forma social escogida (artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital y Resolución de 5 de abril de 2013), sino que garantizan al titular del contrato de arrendamiento de servicios o de la relación laboral ordinaria (vid. Resolución de 3 de abril de 2013 en relación a la doctrina del vínculo), que salvo acuerdo en contrario de la junta de socios su remuneración se adecuará anualmente a la del sector de que forme parte. Cuestión distinta será el alcance de una cláusula semejante, especialmente en el ámbito laboral, pero de ahí no se deriva una ilicitud que la excluya del contenido de los estatutos sociales y de los libros del Registro Mercantil.

Es la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de mayo de 2014

La sucesión de empresa


Una visión desde el Derecho Privado
En el Derecho Laboral es conocida la institución de la “sucesión de empresa” (art. 44 LET).
Como regla dispositiva, su eficiencia es evidente. Si cambia la titularidad de una empresa, no hay por qué presumir que el nuevo propietario desee terminar los contratos de trabajo. Esa disrupción de las relaciones contractuales es, precisamente, la que se trata de evitar en los contratos de compraventa de empresas y por eso, en la mayor parte de los casos, éstos se articulan como un share deal y no como un asset deal: aquí y aquípara no tener que reconstruir el entramado de las relaciones con terceros – incluidos los trabajadores – si se quiere adquirir un conjunto de activos organizado. El precio de la compraventa de la empresa – o la relación de canje en el caso de que se haya producido una fusión – reflejará el valor de tales relaciones.
Como regla anti-fraude, la norma también es eficiente: el vendedor de la empresa se sirve de la transmisión de ésta para no hacer frente al pago de sus obligaciones frente a los terceros que han contratado con ésta (proveedores, clientes o trabajadores). Y, como regla anti-fraude, ha de considerarse imperativa. Si se aprecian indicios de que el cambio de titularidad es, en realidad, un consilium fraudis entre el vendedor y el comprador de la empresa, la consideración del comprador como un tercero decae y debe aplicarse la norma defraudada, esto es, debe obligarse al que ha cooperado en el fraude a responder de las deudas del anterior titular.
Pero la sucesión de empresa se aplica como regla imperativa y también a los casos en los que no hay fraude en absoluto generando un terrible coste a la Sociedad: impide la reasignación eficiente de los recursos. Como suele suceder, cuando se leen las sentencias que se han ocupado de la cuestión (sentencias europeas y del Tribunal Supremo en aplicación de la Directiva 77/187 sustituida por la Directiva 2001/23/CE) resulta difícil encontrar los argumentos que justifican la aplicación de esta doctrina y que justifiquen, pues, la ratio de la norma. En los términos explicados hasta aquí, la finalidad de la norma es evidente: reducir los costes de la transmisión de empresas y elevar los costes de las conductas fraudulentas (fraude de acreedores incluidos los trabajadores). Pero una vez que se abandona tal ratio, la aplicación del art. 44 LET deviene arbitraria.
El art. 1 de la Directiva se refiere a los “traspasos de empresas , de centros de actividad o de partes de centros de actividad a otro empresario, como consecuencia de una cesión contractual o de una fusión . Sin embargo, de forma más abstracta o ambigua si se quiere, el Estatuto de los Trabajadores no se remite, en su art. 44, al procedimiento que ha provocado como efecto la sucesión en la titularidad de la empresa, sino al propio efecto de sucesión. Dice que
El cambio de la titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma de la misma, no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior”.
Se comprende fácilmente que, en el primer caso, la aplicación de la norma exige que haya existido una relación contractual directa entre el antiguo titular y el nuevo que provoca el cambio de titularidad. Que el primero le haya cedido voluntariamente la empresa (por cualquier título) al segundo o que la empresa haya sido absorbida por otra (fusión). Sin embargo, el legislador español se refiere al resultado (“el cambio de la titularidad”) sin exigir, aparentemente, que la adquisición de la titularidad de la empresa se haya producido como consecuencia de un contrato de cambio con el anterior titular. Si no exigimos, como parte del supuesto de hecho de la norma, la existencia de una relación contractual entre el antiguo y el actual titular en virtud de la cual se produce la transmisión, los efectos ineficientes de la norma se extienden enormemente.
Supongamos que un restaurante se ve abocado al cierre por la mala gestión de sus actuales propietarios que soportan costes excesivos (por ejemplo, pagan un alquiler absolutamente desorbitado y no han conseguido renegociar el contrato con el dueño del inmueble o uno de los propietarios se ha dado a la bebida, ha tenido un desengaño amoroso o fico louco y el restaurante se asemeja a los que nos presenta Chicote en “Pesadilla en la Cocina”). El restaurante cierra y uno de los empleados, dispuesto a adquirir el restaurante (por 0 €) se dirige al propietario del inmueble, negocia un alquiler mucho más razonable y reabre el restaurante en el mismo local con su propia plantilla. La institución de la sucesión de empresa le hará responsable de las deudas frente a los trabajadores que el anterior dueño tuviera. El resultado es que el empleado emprendedor se irá con su iniciativa a otra parte – no abrirá el restaurante en ese local -  y una parte de la plantilla – que podría ser contratada de nuevo por el nuevo empresario – no lo será.
Los costes sociales son elevados. El empleado-emprendedor conoce ese local mejor que cualquier otro en la ciudad. Conoce a la clientela, sus gustos, su disposición a pagar. Conoce a los proveedores y, por tanto, puede negociar con ellos a menor coste y conoce a los trabajadores y sabe quién es un gorrón y quién hace bien su trabajo lo que redundará en que podrá iniciar su actividad en ese local con mayor garantía de éxito que en cualquier otro. Si ha de temer que le consideren sucesor de la empresa anterior y le hagan responsable del pago de los salarios e indemnizaciones no abonadas a los trabajadores por el antiguo propietario, simplemente, se irá con la música a otra parte. Tendría que comprar la empresa a sus antiguos propietarios y exigir de éstos una cantidad (precio negativo) para protegerse frente a tales riesgos, lo que, naturalmente, los antiguos propietarios – quebrados – no podrán hacer.
No es justificación que, frecuentemente, las Administradores que sacan a concurso la prestación del servicio incluyan, en el pliego, la obligación del adjudicatario de asumir la plantilla del anterior. Ni tampoco que los convenios colectivos incluyan la subrogación del nuevo adjudicatario de una contrata en los contratos laborales del anterior. Por ejemplo, si una empresa se hace cargo de los servicios de seguridad de una cadena hotelera, ha de asumir la plantilla de la empresa que venía prestándolos hasta ese momento. Y no lo es por razones de eficiencia y de libertad.
En cuanto a lo primero, porque el nuevo adjudicatario no podrá mejorar sus servicios. La ventaja competitiva del nuevo adjudicatario de la contrata puede consistir, precisamente, en que su plantilla es mejor que la del que venía prestando esos servicios. Simplemente tendrá que ofrecer una reducción en su margen a la empresa-cliente o empeorar la remuneración de los trabajadores. No puede ofrecer un mejor servicio si la calidad de éste depende exclusiva o principalmente de la plantilla que presta materialmente los mismos. Lo que ha sucedido en Madrid con las contratas de limpieza es un buen ejemplo. Los ingresos de la empresa vienen dados exclusivamente por lo que paga el Ayuntamiento a la empresa adjudicataria. Y la competencia entre empresas adjudicatarias no garantiza que los madrileños recibirán el mejor servicio posible si la plantilla sigue siendo la misma con independencia de quien sea la adjudicataria. Los potenciales adjudicatarios no tienen incentivos para seleccionar a la mejor plantilla posible ni para formarlos. Las cláusulas correspondientes en los contratos administrativos de adjudicación son restrictivas de la competencia (la CNMC debería pedir la eliminación de estas cláusulas de los contratos administrativos).
En cuanto a la libertad, esos convenios colectivos no son contratos aceptados individualmente por cada uno de los empresarios del sector. Tienen “eficacia general” y, por tanto, su legitimidad no se basa en el consentimiento de los que se ven sometidos a su aplicación. Es muy difícilmente compatible con la libertad de empresa y la libertad contractual que el empresario no pueda decidir autónomamente sobre aspectos centrales de su actividad como lo es la selección de su plantilla.
En definitiva, la doctrina de la sucesión de empresas, así entendida, reduce, aún más, la eficiencia del Derecho Concursal, impide la reasignación eficiente de los activos de las empresas concursadas y reduce la competencia en los mercados en los que se aplica. De ahí la importancia de que los jueces, cuando analizan y aplican doctrinas jurídicas, expliquen en detalle no sólo los requisitos para que tal norma o doctrina sea aplicable sino también qué justifica la aplicación de semejante doctrina.








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