martes, 2 de septiembre de 2014

Por qué el endeudamiento infla las burbujas

Queda prohibido prestar dinero a un optimista y, menos, con garantía hipotecaria

Fuente: Rita Tonelli

“El último duro, que se lo gane otro” es la frase que resume la idea de que hay que ser muy prudente en mercados alcistas para evitar que nos pille la bajada de los precios, sobre todo si ésta es brusca, lo que sucede especialmente cuando los activos son líquidos y se encuentra comprador fácilmente (cuando son ilíquidos, el efecto es el mismo, solo que el tiempo que transcurre hasta que encontramos comprador es mayor y, para entonces, la bajada de precios, aunque sea más lenta, se ha consumado).

En realidad, esa frase no dice nada porque la gracia está en que no sabemos cuál es el “último” duro. Desde el año 2003, por lo menos, se sabía en España que había una burbuja inmobiliaria. Sin embargo las Cajas de Ahorro, especialmente, se dedicaron a incrementar sus préstamos al sector elevando el precio del suelo (porque se expandieron por toda España) y permitiendo vender a un montón de españolitos que tenían pisos birriosos. Los que compraron entre 2005 y 2006 hicieron un “negocio” redondo y hoy tienen inmuebles que valen –casi- la mitad de lo que pagaron por ellos. Si esos españolitos (particulares y promotores) no hubieran dispuesto de financiación, la burbuja no habría alcanzado las dimensiones espectaculares que alcanzó. Pero los alemanes y franceses siguieron prestando dinero a las Cajas para que las Cajas siguieran financiando la adquisición de suelo y dando préstamos hipotecarios.

Por qué las Cajas hicieron lo que hicieron lo sabemos hoy: porque al frente de las Cajas estaba una panda de incompetentes y sinvergüenzas. Ninguno de los bancos privados, propiedad de accionistas y gestionados por profesionales se embarcó en una orgía de créditos hipotecarios en los años finales de la burbuja. El sistema institucional falló ya que ni el Banco de España, ni los gobiernos regionales (más bien cómplices de la panda de incompetentes y sinvergüenzas que dirigían las Cajas y que estaba formada por amigos y correligionarios de los que gobernaban) ni los mercados de deuda (anestesiados por la Historia que cuenta que nunca se ha dejado caer a un banco) cortaron el crédito a las Cajas. A partir de 2007, una vez que el desastre era inevitable, esos mismos que lo habían provocado, se dedicaron a ocultarlo y a convertir los depósitos de sus clientes menos informados en deuda subordinada y, los más sinvergüenzas, a convertir en efectivo cualquier activo para llevárselo o pagar a los que podían descubrir los resultados de su pésima gestión.

La reestructuración bancaria no se ha hecho a costa de las Cajas que quedaron en pie, ni a costa de los acreedores de las cajas. Se ha hecho a costa del contribuyente. Hay una cierta contradicción en Europa en el tratamiento del pasado y del futuro. ¿Por qué la Propuesta de Directiva de reestructuración y resolución bancaria impone pérdidas a todos los acreedores de un banco fallido – excepto a los depositantes y dentro de los límites del seguro de depósitos – y Europa no ha exigido a los Estados que impongan pérdidas a todos los acreedores en los procesos de reestructuración que se han sucedido en los últimos años?

House of Debt

En House of Debt, Mian y Sufi resumen los trabajos de Geanakoplos que explican bien por qué el endeudamiento alimenta las burbujas:

“Los que compran y venden activos lo hacen para ganar dinero. Si los compradores saben que están comprando activos inflados en su precio por una burbuja a punto de estallar, no comprarían el activo. Y si no hay compradores para el activo, la burbuja no existiría. La lógica dicta que una burbuja sólo puede existir si los compradores son optimistas (una palabra más suave que la expresión <<exuberancia irracional>>) o si los compradores creen que habrá otro más loco que uno mismo que comprará el activo en el futuro cuando los precios sean aún más altos… John Geanakoplos ha investigado el modo en que el endeudamiento aumenta la capacidad de compra de los optimistas o de aquellos que están convencidos de que los precios de los activos continuarán subiendo. Pues bien, la probabilidad de que uno más loco aparezca en el futuro y compre el activo a mayor precio aumenta gracias al endeudamiento, que incrementa la capacidad de compra de los optimistas”

Imagínese un mundo en el que hay cien casas idénticas a la venta. Hay dos tipos de potenciales compradores: los optimistas y los pesimistas. Los pesimistas creen que el precio de esas casas es de 100.000 $. Por su parte, los optimistas creen que las casas valen un 25 % más, o sea, 125.000 $. De manera que los optimistas están dispuestos a comprar las casas a cualquier precio igual o inferior a 125.000 $. Este modelo simple presume que la gente tiene creencias diferentes (o heterogéneas) sobre el valor de los activos

¿Cuál será el precio de mercado de esas casas en un mundo así? Depende del número de optimistas respecto del de pesimistas. Si hay suficientes optimistas como para comprar las 100 casas, el precio de venta de todas las casas será de 125.000 $

Recuérdese que los precios de mercado se forman marginalmente, por eso es una estupidez decir que el mercado eléctrico es especial porque se pague a todos los productores de electricidad el mismo precio, esto es, el que se paga al último productor cuya central es necesaria para cubrir la demanda. Otra cosa es que el mercado eléctrico sea tan especial que debamos retribuir a cada productor de electricidad en función de sus costes y no en función del coste de la central más cara necesaria para cubrir la demanda.

Pero si no hay suficientes optimistas y algunas de las casas serán compradas por pesimistas, entonces, todas las casas se venderán al precio de 100.000 $. La razón se encuentra en que la competencia fuerza a que todas las casas se vendan al mismo precio.

Este fenómeno lo conocen bien los que se dedican al Derecho de la Competencia y han examinado el problema de las importaciones paralelas. Si un bar de Barcelona puede comprar la Coca-Cola a su distribuidor español que se la vende a 0,40 € o comprarla a un distribuidor polaco que se la vende a 0,35 €, le comprará a éste y los demás bares de Barcelona, al verlo, también comprarán al distribuidor polaco. Al poco tiempo, el distribuidor español deberá bajar su precio si quiere vender una sola Coca-Cola. Y el nuevo precio – 0,35 € – será el precio de mercado. La ley del precio único no deja espacio para otro resultado (si hay posibilidad de arbitraje, esto es, de comprar al que vende barato y revender al que compra caro): “el precio de mercado se iguala al precio más bajo al que se cruzan oferta y demanda”, es decir, el precio más bajo al que se cubre toda la demanda (que en el ejemplo es de 100 casas), el precio que “garantiza que habrá, al menos 100 compradores” para las 100 casas a la venta.

“Supongamos que el mundo comienza sin deuda. Los optimistas tienen que pagar la casa al contado, en efectivo. Supongamos, además, que la riqueza total de todos los optimistas es de 2,5 millones $. En estas circunstancias, los optimistas pueden comprar sólo 20 casas a 125.000 $ cada una. Los optimistas no pueden comprar todas las casas por lo que el precio de éstas debe caer hasta los 100.000 $, el precio que están dispuestos a pagar los pesimistas. Sin crédito (sin endeudamiento) el precio de las casas es de 100.000 y los optimistas compran 25 casas mientras que los pesimistas compran las 75 restantes.

Una vez que introducimos el endeudamiento, la cosa cambia. Si los bancos prestan a los optimistas 10 millones de dólares – en el ejemplo – los optimistas pueden comprar las 100 casas a 125.000 euros cada una y el precio de mercado de las casas será éste. ¿Los vendedores no “necesitan” a los pesimistas? Sí que los necesitan. Los vendedores necesitan a los pesimistas para que presten el dinero a los optimistas (porque en el mundo no hay más que pesimistas y optimistas). De manera que los pesimistas se convierten en los causantes últimos de la burbuja. Ellos no están dispuestos a comprar a ese precio inflado, pero, al prestar dinero a los optimistas, permiten que la burbuja se forme. Tienen incentivos para hacerlo si la cantidad que prestan está cubierta por el valor del activo que ellos los pesimistas atribuyen. En nuestro ejemplo, los pesimistas creen que las casas valen 100.000 $ y prestan 10 millones a los optimistas. Si los optimistas están equivocados y las casas no encuentran compradores a más de 125.000, los pesimistas no pierden nada porque son acreedores preferentes en relación con el valor de la casa (suponemos que han dado préstamo a los optimistas con garantía hipotecaria sobre las casas) y recuperarán sus 100.000 (los 10 millones / 100 casas) sobre el valor de la casa con preferencia respecto de cualquier otro acreedor del optimista. Esta es la otra idea del libro de Mian y Sufi: que las burbujas montadas sobre el endeudamiento de los compradores optimistas ponen el riesgo de bajada de los precios de los activos sobre aquellos que están en peores condiciones de soportarlo y que la preferencia del acreedor hipotecario induce a éste a dar más crédito del deseable.

Por eso las burbujas no son sostenibles si los optimistas no encuentran financiación. Y por eso está perfectamente justificado una regulación draconiana de los préstamos hipotecarios en la dirección de prohibir a los bancos financiar las inversiones especulativas en inmuebles por parte de particulares. Los préstamos hipotecarios a consumidores deben limitarse al destinado a la compra de vivienda habitual. Si alguien quiere comprarse una segunda vivienda o una vivienda para alquilar o un local comercial, debe hacerlo al contado o, al menos, con dinero prestado sin garantía hipotecaria. Los consumidores no deben endeudarse para especular y el sistema jurídico ha de reducir la propensión de los consumidores a especular sobre la base de deuda. Imagínese, simplemente, que nadie en España hubiera podido comprarse la segunda residencia a crédito ¿en cuánto se habría reducido la burbuja? ¿qué Cajas habrían financiado la compra de los terrenos y la construcción de todas esas urbanizaciones en lugares de veraneo?

Si algo hemos tenido que aprender de la burbuja es que necesitamos una regulación financiera que limite ferozmente la libertad del consumidor para endeudarse y para invertir sus ahorros. Sencillamente, no estamos genéticamente preparados para endeudarnos con sensatez y padecemos un exceso de crédito a los consumidores que no aumenta el bienestar social. Para cubrir las necesidades de los pobres no hay que prestarles dinero. Hay que regalárselo. Para todo lo demás, cash.

lunes, 1 de septiembre de 2014

Las demandas de daños causados por cárteles/abuso de posición dominante y el Derecho Procesal Europeo

Conclusiones de la Abogado General Kokkot en el asunto Lithuanian Airlines: el orden público como excusa para no ejecutar una decisión judicial de otro Estado miembro.

Nota previa: la traducción del alemán de las Conclusiones es defectuosa (una decisión judicial que adopta medidas cautelares no se traduce al español como “sentencia”, por ejemplo). La primera parte de la nota es bastante aburrida porque las cuestiones prejudiciales son muy obvias, de modo que, si lo consideran oportuno, pasen directamente a la parte final.

Los hechos son los siguientes

AS flyLAL-Lithuanian Airlines (en lo sucesivo, «flyLAL») es una compañía aérea lituana que recientemente ha entrado en concurso de acreedores y que se sentía perjudicada en el mercado de los servicios de navegación aérea frente a una competidora, la compañía aérea letona AS Air Baltic Corporation (en lo sucesivo, «Air Baltic»). En particular, flyLAL consideraba que había sufrido perjuicios económicos debido a una situación contraria a la competencia en Letonia y Lituania.

Por este motivo, en 2008 flyLAL demandó ante el Vilniaus Apygardos Teismas (Tribunal regional de Vilna) a Air Baltic y a VAS Starptautiskā lidosta Rīga (en lo sucesivo, «Lidosta Rīga»), una sociedad letona de capital participada por el poder público y dedicada a la gestión del aeropuerto de Riga, reclamando, entre otras cosas, el pago de una indemnización por importe de 199 830 000 LTL.

La demandante fundamentó su petición en determinadas infracciones del Derecho europeo de la competencia. En esencia, alegaba que Air Baltic había abusado de su posición dominante en el mercado, aprovechándose de la política letona en materia de reducción de tasas aeroportuarias. En su opinión, las reducciones de tasas aplicadas en Letonia habían permitido a Air Baltic y a otros alcanzar una posición en que podía operar en el aeropuerto de Vilna (Lituania) a precios de dumping. Además, en su opinión la concesión planificada de reducciones en las tasas aeroportuarias debía calificarse como un pacto ilícito entre las sociedades demandadas.

Antes de que recayese sentencia definitiva en el procedimiento principal, el Lietuvos Apeliacinis Teismas (Tribunal Lituano de Apelación), por sentencia de 31 de diciembre de 2008, acordó el embargo preventivo de bienes patrimoniales de Air Baltic y de Lidosta Rīga por el importe de la suma reclamada (en lo sucesivo, «medidas cautelares»).

Posteriormente, flyLAL solicitó ante el Rīgas pilsētas priekšpilsētas tiesa (Tribunal del distrito de Vidzeme de la ciudad de Riga) el reconocimiento de la decisión de 31 de diciembre de 2008 y su ejecución en Letonia. Mediante resolución de 19 de enero de 2012 dicha pretensión fue estimada en primera instancia, … y se declaró ejecutable en la República de Letonia.

Ahora, el órgano jurisdiccional remitente, el Augstākās tiesas Senāts (Tribunal Supremo de la República de Letonia), debe resolver el recurso de Air Baltic y de Lidosta Rīga acerca del reconocimiento y la ejecución de la resolución de 31 de diciembre de 2008 en Letonia.

Un tribunal letón pregunta al Tribunal de Justicia si una sentencia por la que se condena a indemnizar los daños sufridos por un consumidor causados por una empresa que participó en un cártel o realizó cualquier otra conducta contraria al Derecho de la Competencia es una materia “civil” o “mercantil” en el sentido del art. 1.1 del Reglamento 44/2001 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.

En sus Conclusiones, publicadas el 3 de julio de 2014, la Abogado General Kokkot dice que el hecho de que en el litigio que da lugar a la sentencia participen empresas públicas – dos líneas aéreas participadas por el Estado letón – no impide que, si el pleito versa sobre un conflicto en el que no se ejerzan potestades públicas, se trate de materia “civil” o “mercantil”. Bastante obvio ¿no? Ni las compañías aéreas ni la compañía que gestiona el aeropuerto de Riga ejercen potestades públicas que impidan la calificación de sus relaciones –extracontractuales – como civiles.

A continuación, concluye, también de forma bastante obvia, que una reclamación de indemnización de daños dirigida contra un cartelista o contra una empresa que ha abusado de su posición de dominio es una reclamación civil y que esta conclusión no varía por el hecho de que “la infracción de las normas de competencia presuntamente viniera determinada por disposiciones legales del Estado letón” (que habría inducido a la empresa pública a abusar de su posición de dominio). Aunque

 la responsabilidad de un Estado por los acta iure imperii, no está comprendida en el ámbito de aplicación del Reglamento nº 44/2001”… la demanda interpuesta en el procedimiento principal lituano no tiene por objeto un control de las disposiciones legales, sino únicamente obtener una compensación por los perjuicios sufridos a raíz de una infracción de las normas de la competencia… el interés común (europeo en que se presenten demandas de daños para asegurar la vigencia de las normas antitrust)…  no convierte a una demanda indemnizatoria contra una o varias empresas públicas que actúan como operadores económicos privados en un procedimiento de control de los actos jurídicos del Estado. Lo mismo sucede cuando la presunta infracción de las normas de competencia esté influenciada, siquiera indirectamente, por un acto jurídico del Estado (como aquí sucede, con la normativa letona sobre tasas aeroportuarias).

el hecho de que una infracción de la prohibición de prácticas colusorias con arreglo al artículo 81 CE, apartado 2, implique la nulidad del acuerdo contrario a la competencia se refiere únicamente al acuerdo concreto (es decir, el que rige la relación económica entre Lidosta Rīga y Air Baltic), pero en modo alguno a las disposiciones legales letonas que, supuestamente, influyeron de forma indirecta en dicho acuerdo. Si dichas disposiciones realmente son incompatibles con el Derecho europeo de la competencia, la supremacía del Derecho de la Unión puede oponerse a su aplicabilidad, pero ello no será ninguna consecuencia directa de la acción indemnizatoria.

El resto de las Conclusiones se ocupa de una cuestión todavía más obvia como la de si a la ejecución de una resolución judicial semejante es de aplicación el art. 22 del Reglamento 44/2001 que se refiere a decisiones sobre la «validez, nulidad o disolución de sociedades y personas jurídicas, así como […] [la] validez de las decisiones de sus órganos». Contesta la Abogado General que no, que el art. 22.2 Reglamento 44/2001 se refiere sólo a los procedimientos – demandas – que tienen por objeto la impugnación de acuerdos o decisiones societarias y que el hecho de que las conductas anticompetitivas causantes de daños indemnizables hayan sido producto de acuerdos de órganos sociales no los “introduce” en el art. 22.2.

La última cuestión prejudicial es algo más interesante. Como se vé, el Tribunal lituano había “barrido para casa” y había adoptado una medida cautelar de ¡embargo! de los bienes de las empresas letonas ¡públicas! para asegurar el pago de la eventual indemnización. El Tribunal letón pregunta si puede aplicar la cláusula de orden público para negarse a ejecutar la sentencia de otro tribunal de otro Estado de la Unión sobre la base de que el tribunal lituano ni motivó la cuantía del embargo y que el embargo podría producir “un daño irreparable”.

La Abogado General empieza por lo más obvio: que la aplicación de la cláusula de orden público del art. 34.1º Reglamento 44/2001 es absolutamente excepcional. Continúa diciendo que al Tribunal de Justicia no le corresponde concretar lo que sea “orden público” en el Derecho letón, sino

“controlar los límites dentro de los cuales los tribunales de un Estado miembro pueden recurrir a este concepto para no reconocer una resolución dictada por un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro. En general, el tribunal del Estado miembro requerido no puede controlar la exactitud de las apreciaciones de hecho o de Derecho que realizó el tribunal del Estado miembro de origen.

De este modo, sólo cabe aplicar la cláusula de orden público que figura en el artículo 34, número 1, del Reglamento nº 44/2001 en el caso de que el reconocimiento o la ejecución de la resolución dictada en otro Estado miembro choque de manera inaceptable con el ordenamiento jurídico del Estado miembro requerido, por menoscabar un principio fundamental. El menoscabo debe constituir una violación manifiesta de una norma jurídica considerada esencial en el ordenamiento jurídico del Estado miembro requerido o de un derecho reconocido como fundamental en este ordenamiento.

Por ejemplo, derechos fundamentales del individuo contra el que se dirige la ejecución. En el caso, aborda la Abogado General, en primer lugar, el problema de la falta de motivación de la cuantía de lo embargado. Es obvio que las decisiones judiciales han de estar motivadas y que eso es una cuestión de orden público. En relación con la cuantía del embargo, la duda es si permite – como debe permitir la motivación –

“a la parte vencida entender por qué ha sido condenada y, en su caso, interponer un recurso…    Si se aplica este razonamiento al presente caso, cabe concluir que, por una parte, una cuantificación del importe embargado carente de todo fundamento y absolutamente ininteligible para el demandado podría no ser compatible con el principio de un proceso equitativo. Por otra parte, no parece que sucediera así en el procedimiento principal, que, al menos, se basó en argumentaciones periciales, y las exigencias de motivación tampoco deben resultar en general demasiado estrictas. Por ejemplo, si en determinados sistemas jurídicos existen métodos de determinación de los daños que son ampliamente aceptados pero poco explícitos y orientados a las circunstancias del caso concreto, no será comprensible que su aplicación (insertada en una resolución que, por lo demás, estuviera suficientemente motivada) se vea como una infracción del artículo 6 del CEDH o del artículo 47, apartado 2, de la Carta y se cuestione desde el punto de vista del orden público de un Estado miembro.

Trasladado a la cuestión de la existencia de una vulneración del orden público, esto significa, en definitiva, que una cuantificación sucintamente motivada del importe embargado en ningún caso se debe considerar de forma aislada, sino que se ha de atender a la resolución controvertida en su conjunto, incluidos los anexos, y, en particular, a si los destinatarios de la resolución han tenido ocasión razonable de interponer contra ella un recurso en el Estado de origen y, acaso, alegar la presunta infracción.

Por lo tanto, en el presente caso hay sólidos motivos para entender que una cuantificación sucintamente motivada del importe embargado no basta para apreciar una vulneración del orden público, máxime cuando el importe se acreditó pericialmente y, además, fue objeto de un procedimiento de recurso en Lituania.

Por último, la Abogado General rechaza que los intereses puramente económicos puedan aducirse para fundamentar la infracción del orden público nacional y, con ello, denegar la ejecución de una resolución judicial de un tribunal de otro Estado miembro. Kokkot considera que la cuestión prejudicial es meramente hipotética porque el Tribunal que pregunta no argumenta que sufrir un embargo por 58 millones de euros ponga en peligro el funcionamiento del aeropuerto de Riga.

Hay que dar libertad al Tribunal de Justicia para contestar a las cuestiones prejudiciales que le dé la gana (certiorari). Es un instrumento muy caro para dedicarlo a dar respuestas obvias.

jueves, 28 de agosto de 2014

Cesión pro solvendo de créditos futuros

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Beatriz Gregoraci ha publicado en el Anuario de Derecho Civil un comentario a la Sentencia de 6 de noviembre de 2013 donde se discute la diferencia entre cesión pro solvendo y pignoración de créditos. Con la complicación añadida de que se trataba de un crédito futuro.

La distinción entre cesión pro solvendo de un crédito y pignoración del mismo es la siguiente: en la cesión pro solvendo, el titular del crédito transmite éste a un tercero – el cesionario – con la finalidad de que el tercero, acreedor normalmente del cedente, se cobre su crédito – el que tiene contra el cedente – del deudor del crédito cedido. En el caso, esto significaba que La Caixa tenía la obligación de intentar cobrar del Principado de Asturias antes de dirigirse contra el Real Oviedo para recuperar el préstamo que le había otorgado.

Las dificultades para distinguir la cesión pro solvendo de la pignoración del crédito se deben a que ambas figuras sirven para reforzar la posición del acreedor-cesionario. Este – La Caixa – dispone, gracias a la cesión pro solvendo de la posibilidad de cobrarse su crédito derivado del préstamo efectuado al Real Oviedo no sólo atacando el patrimonio del Oviedo sino dirigiéndose directamente contra el Principado. El crédito contra el Principado se ha transmitido, en virtud de la cesión pro solvendo, a La Caixa. Si La Caixa se hubiera limitado a la pignoración de ese crédito, su posición frente al Principado sería la de un acreeedor prendario y, en relación con los demás acreedores del Real Oviedo la de un acreedor privilegiado con privilegio especial. Como cesionario pro solvendo, sin embargo, La Caixa era la titular del crédito y, en caso de concurso del Real Oviedo, La Caixa no quedaría sometida a dicho concurso porque habría adquirido, antes de dicha declaración, la “propiedad” del crédito frente al Principado. En el primer caso, La Caixa es un acreedor con privilegio especial y, en el segundo, tiene derecho de separación del crédito respecto de la masa activa del concurso del Real Oviedo.

En otros términos, la cesión pro solvendo tiene eficacia plenamente traslativa del crédito mientras que la pignoración de un crédito no produce dicha transmisión de la titularidad. La entrega, pro solvendo, del crédito por parte del Real Oviedo a La Caixa se rige por el art. 1170 CC, de manera que La Caixa tendrá derecho a considerarse pagada (por el préstamo) sólo cuando haya podido cobrar por vía del ejercicio del derecho a cobrarse del Principado y, en tanto no venza el crédito contra el Principado, la acción de La Caixa para reclamar el pago del préstamo al Real Oviedo queda en suspenso. La transmisión se resuelve si el Principado no paga.

Como dice Gregoraci:

“la cesión de créditos, se articule pro soluto o pro solvendo siempre transmite la plena titularidad… cumplen una función de pago de una obligación preexistente y ésta es causa bastante para justificar la plena transmisión del crédito en ambos casos. Lo que las diferencia es el momento en que se produce la extinción de la obligación originaria, que en la cesión pro soluto es contemporánea a la cesión del crédito, y en la cesión pro solvendo tiene lugar con la realización del crédito cedido, de modo que también es distinta la distribución del riesgo de insolvencia del deudor cedido, que en la cesión pro soluto aume el cesionario y en la cesión pro solvendo, el cedente”.

La Sentencia se ocupa también de la controvertida cuestión de la resistencia al concurso de la cesión de créditos futuros. Y afirma el Supremo que la cesión de un crédito futuro es resistente al concurso y, por tanto, que La Caixa tenía derecho a cobrar frente al Principado al margen del concurso del Oviedo. El Supremo presume – dice Gregoraci – (i) que la cesión anticipada de créditos futuros es posible y legítima; (ii) que la transferencia del crédito futuro (el crédito contra el Principado en virtud de lo prometido por éste al Oviedo para los cinco años de duración del convenio entre ambos) se produce en el mismo “instante de su nacimiento” (es decir, que si el Principado prometió entregar 10 millones al Oviedo el 1 de enero de 2015, el 1 de enero de 2015 La Caixa es titular de ese crédito frente al Principado) y (iii) que la resistencia al concurso depende de que la cesión sea anterior a la declaración de concurso. En fin, una vez más, queda claro que “ni el conocimiento ni el consentimiento del deudor cedido constituyen requisitos de eficacia de la transmisión del crédito”.

Microentrada: por qué las concesiones de recogida de basuras deberían darse exclusivamente a cooperativas

Fuente

Los contratos municipales por los que se encarga a una empresa privada la recogida de basuras y la limpieza de las calles son el ejemplo más señero de diseño institucional favorecedor de la corrupción. De hecho, si se investigara la concesión de basuras de nuestros ayuntamientos, apostaría a que se encontraría un porcentaje de sobornos a los partidos políticos o a altos funcionarios en una medida muy superior a la que encontramos en otros sectores de la contratación pública. No hay que recordar que la mayor red de corrupción en Levante – me refiero a la de Alicante y en la que están implicados la alcaldesa, el ex-presidente de la Diputación Provincial y un constructor-empresario llamado Ortiz – se organizó en torno a las concesiones de basura – Orihuela –; en el caso Gurtel, aparece un soborno pagado por una constructora al PP de Toledo para que modificase las condiciones de la concesión.

Por otro lado, las huelgas protagonizadas por los empleados de las compañías concesionarias han sido muy llamativas y han causado graves perjuicios a los ciudadanos – Madrid, Lugo – y un deterioro de la calidad del servicio. Para atender las reclamaciones de los trabajadores, las empresas, simplemente, han reducido el número de empleados que limpian porque los ayuntamientos no han estado dispuestos a aumentar el canon que pagan a las empresas. Entre la espada (de las reclamaciones de los trabajadores) y la pared (de la cuantía del canon pagado por los ayuntamientos), las empresas se limitan a reducir la calidad del servicio que prestan transfiriendo el ahorro de costes a los salarios de los trabajadores. De modo que, a largo plazo, la calidad del servicio depende exclusivamente de la cantidad de dinero que el Ayuntamiento quiera o pueda gastarse en limpieza y de los salarios de los trabajadores.

Esto es así porque estas empresas no son mas que sus trabajadores y unas máquinas. Es más, las normas sobre sucesión de empresas obligan al nuevo concesionario a contratar a los trabajadores que venían prestando el servicio para la antigua concesionaria.

Todo lo cual conduce a la conclusión de que no hay ganancia de eficiencia alguna en que el titular residual de estas empresas sea el que aporta el capital y la gestión a la misma. En nuestro país, las grandes empresas constructoras. Gestionar la limpieza de una ciudad no requiere ni de grandes aportaciones de capital ni de talento gestor. Es, simplemente, asegurarse de que los basureros hacen su trabajo. Exactamente lo mismo que hace el franquiciatario de un McDonalds respecto de los empleados de su establecimiento o lo mismo que hacen las encargadas de tienda de Zara. Y, para ser basurero, tampoco hace falta una formación especial ni habilidades extraordinarias, de manera que el proceso de selección de los empleados no parece que aporte demasiado valor.

¿Cómo podemos reducir la corrupción y aumentar la eficiencia del servicio de limpieza?

Una solución organizativa pasa por atribuir las concesiones correspondientes exclusivamente a empresas con forma de cooperativa de trabajo asociado. Si el principal y casi exclusivo input de estas empresas es el trabajo de los basureros y la financiación de la maquinaria necesaria es fácil de obtener una vez que se le ha otorgado la concesión a la cooperativa correspondiente, el Ayuntamiento debería organizar un concurso al que sólo pudieran presentarse cooperativas de trabajadores.

Las cooperativas presentan dos grandes ventajas como concesionarias respecto a las empresas capitalistas. La primera es que la negociación de las condiciones laborales de los trabajadores deberá hacerla el propio Ayuntamiento cuando decide a quien otorga la concesión. Como la empresa no tendrá otros ingresos que el canon municipal, los trabajadores de la cooperativa decidirán cuánto quieren ganar y formularán su oferta en función de tal preferencia y su disposición a trabajar. La segunda es que se eliminan las posibilidades de chantaje, esto es, de modificación de las condiciones de la concesión durante la duración de ésta. Los socios de una cooperativa no tienen derecho de huelga de manera que si se niegan a recoger la basura, el Ayuntamiento podrá rescindir la concesión. Por otro lado, no hay un empresario que se lleve nada por un trabajo que no aporta realmente valor. Es más, es mucho más probable que el empresario sea un corrupto y que se reparta la ganancia que obtiene al lograr la concesión con empleados o políticos municipales.

En pocos años, los trabajadores del sector se habrán organizado para presentarse a los concursos correspondientes y retendrán todos los beneficios que logren “extraer” al Ayuntamiento. Naturalmente, el Ayuntamiento, velando por los intereses de sus vecinos que pagan los impuestos correspondientes, elegirá, entre las cooperativas que se presenten a los concursos, aquella que ofrezca las mejores condiciones y relación calidad-precio.

La corrupción es más difícil porque cabe esperar un mayor nivel de vigilancia por parte de los trabajadores-socios que por parte de los accionistas de la constructora cuya filial de servicios urbanos presta tales servicios y el dinero de la corrupción “sale” de los salarios de los trabajadores que, en consecuencia, estarán más atento a lo que hagan los dirigentes de la cooperativa. Por otra parte, cabe esperar una mejora de las condiciones laborales de los trabajadores puesto que retendrán todo lo que pague el Ayuntamiento y, en fin, cabe suponer que los trabajadores que son dueños de la empresa tendrán mejores incentivos – aunque sean leves – para trabajar duro y para vigilar que sus compañeros-consocios lo hagan.

miércoles, 27 de agosto de 2014

Microentrada: No des gratis un producto demasiado bueno ¿o sí?

Lidia Zommer dijo el otro día, dando un buen consejo de marketing, que regalar tus conocimientos puede generar demanda
Demostrando que sabes mucho y que lo que sabes, lo sabes bien y es útil para resolver problemas, es posible – no seguro – que logres aumentar tu clientela. La forma más antigua de inducir a posibles clientes a convertirse en clientes reales es la “muestra gratuita”. Dar muestras gratuitas de un producto es una forma de decir “fíjese si estoy seguro de que querrá comprar mi producto que le doy una porción gratis para que lo pruebe”. Si el producto es malo, el vendedor no ofrecerá muestras gratuitas. Por eso los buenos fruteros te dejan probar las cerezas o las mandarinas y por eso los malos hosteleros tratan de colarte productos a los que no pueden dar salida de otra forma. El otro día, en un restaurante especializado en pescado de una ciudad italiana (ya sé, ¿para qué cugnus fuimos a un restaurante especializado en pescado en una ciudad italiana siendo españoles?) nos endosaron dos lubinas de piscifactoría a un precio desorbitado afirmando enfáticamente que era lo que habíamos pedido.
La forma más moderna de “muestra gratuita” es la técnica del freemium. Se ofrece el producto gratuitamente con la esperanza de que los consumidores se enganchen, deseen más y se pasen al producto de pago. A Spotify – supongo – le ha salido bien y a Dropbox – supongo también – le ha salido mal. Digo “bien” y “mal” en el sentido de que el primero ha ganado todo el dinero que podía ganar – no ha dejado billetes tirados en la acera – y el segundo, no. Y lo digo porque la estrategia de Spotify ha sido ofrecer un producto gratuito suficientemente “malo” como para inducir a los que no quieren pagar los precios monopolísticos de la música grabada a suscribirse a la modalidad unlimited o premium (de nuevo, creo que es muy acertada la división en dos categorías en función del coste para el usuario de estar conectado a internet o no estarlo). Dropbox regala su producto con un límite en el volumen de datos. Pero el volumen de datos que ofrece el producto gratuito es suficiente para un usuario particular que no guarde miles de fotos o videos (los que guarden videos, probablemente, son potenciales infractores de derechos de propiedad intelectual). En consecuencia, así como el usuario de Spotify tiene incentivos para pasarse a la suscripción de pago – evitar la publicidad que acerca la experiencia a la de oír la radio – el suscriptor gratuito de Dropbox no los tiene.
¿Se ha equivocado Dropbox? Quizá no. Spotify no puede regalar su servicio a todos los usuarios porque tiene costes variables elevados (los royalties que paga a las casas discográficas). Dropbox no tiene tales costes y su modelo de negocio es replicable por poderosísimos rivales – Google, Microsoft – de forma que construir una base muy grande de clientes en un tiempo breve era cuestión de vida o muerte. Si lograrlo exigía que muchos consumidores “normales” se queden en el producto gratuito, puede ser una inversión rentable si hay un universo de clientes potenciales (los que necesitan más de dos gigas) suficientemente grande.

Humanos, máquinas, cerebros, ordenadores y el futuro del trabajo

Este video explica que el cerebro humano ha evolucionado, principalmente, para controlar los movimientos del cuerpo humano. Y el paper de David Autor que resumimos a continuación, explica muy bien cómo ha de entenderse la relación entre la automatización de procesos que permite la informática y el trabajo humano

Las tareas humanas que se han podido informatizar más fácilmente son las que siguen procedimientos explícitos, codificables… Por el contrario, las tareas más difícilmente automatizables son las que requieren flexibilidad, juicio y sentido común – habilidades que los seres humanos sólo entendemos tácitamente – por ejemplo, formular una hipótesis u ordenar un armario. Las ventajas comparativas de las máquinas y de los humanos permite la sustitución de los trabajadores por máquinas cuando se trata de realizar tareas rutinarias, codificables, a la vez que se amplía la ventaja comparativa de los trabajadores cuando se exigen cualidades como la capacidad para resolver problemas, la adaptación y la creatividad…

los periodistas y los expertos exageran cuando explican las posibilidades de sustituir el trabajo humano por máquinas y no tienen en cuenta que son muy complementarias para incrementar la productividad, aumentar los ingresos y la demanda de mano de obra cualificada.

Los ordenadores no piensan por sí mismos, no tienen sentido común, no suplen los despistes y los errores de los programadores y no improvisan soluciones para situaciones imprevistas. Lo que hacen es seguir el procedimiento establecido meticulosamente por el programador. Para que un ordenador pueda ejecutar una tarea, el programador tiene que entender completamente la secuencia de pasos requeridos para desarrollarla y tiene que escribir un programa que haga que la máquina simule precisamente tales pasos.

Este principio de la programación de las tareas laborales no ha cambiado en lo fundamental desde el inicio de la era de los ordenadores. Lo que ha cambiado es el coste de la computación… que se ha reducido extraordinariamente en 1,7 billones de veces…

un ingeniero informático no puede programar un ordenador para simular un proceso que el propio ingeniero – o la comunidad científica en general – no entiende explícitamente. Esta constricción es más intensa de lo que uno podría pensar puesto que hay muchas tareas que entendemos tácitamente y que ejecutamos sin esfuerzo pero respecto de la que no conocemos las reglas explícitas.

Se refiere a la paradoja de Polanyi que había señalado cómo sabemos muchas más cosas de las que podemos explicar o enseñar formalmente. Por ejemplo, cascar un huevo al borde de un plato aplicando la fuerza precisa para no destrozarlo y lograr que se abra. Y ahí está la relación con el video, donde el neurocientífico expone como la mayor parte de la fuerza de computación de nuestro cerebro se ha dedicado, evolutivamente, al control de los movimientos y donde pone ejemplos de lo difícil que es para los que construyen robots reproducir el movimiento humano. Ahora bien, dice Autor, que esta limitación no debe llevarnos a considerar las relaciones entre la automatización de tareas que vienen desarrollando los humanos y las tareas no automatizables (porque no somos capaces de formularlas formalmente) en términos de sustituibilidad, sino en términos de complementariedad.

Las tareas mínimamente complejas requieren de automatización y de conocimientos tácitos, de computación y de capacidad de discreción, improvisación, juicio, ponderación…

“Si es así, los incrementos de productividad en el primer conjunto de tareas tienen que incrementar, necesariamente, el valor económico de las restantes”,

de las que no pueden automatizarse. Y pone el ejemplo de una obra de construcción de un edificio. Cada vez se necesitan menos peones, pero el valor del trabajo cualificado ha aumentado en relación con el valor total de la obra. Las máquinas no han sustituido el trabajo humano. Han eliminado la realización de ciertas tareas de construcción, por seres humanos elevando la productividad del trabajo realizado por los seres humanos. Si el trabajo se ve sólo en términos de tareas específicas (típico de la primera revolución industrial) es fácil ver la automatización y el trabajo humano en términos de sustituibilidad. Si se ve en términos de problemas u objetivos que deben resolverse o alcanzarse (construir una casa, resolver un conflicto entre individuos, operar de cataratas), la relación entre las máquinas y los seres humanos es de complementariedad. Claro que, tal conclusión no es un consuelo – dice Autor – para los trabajadores que realizaban exclusivamente las tareas automatizadas. Hasta ahora, sin embargo, la reducción de los costes de producción generados por la automatización se ha traducido en un aumento del consumo por parte de los individuos, lo que no es una ley de hierro (“el crecimiento de la productividad en la construcción podría superar a la demanda de forma que el valor de la construcción adicional caería aún más rápido que la producción”) y, en fin, la oferta de trabajo cualificado complementario del automatizado puede ser abundante – China – con lo que el volumen de empleo correspondiente en otras zonas, necesariamente, bajará y los salarios correspondientes pueden bajar (Autor pone el ejemplo del mercado de los agentes inmobiliarios en EE.UU., cuyos ingresos bajaron a pesar del aumento de los precios de la vivienda porque dicho aumento generó que muchos entraran en el mercado y se hicieran APIs).

¿Qué tareas son difícilmente automatizables?

Cita un trabajo en coautoría de 2003 en el que se dividen éstas en dos grupos. Trabajos que requieren habilidades para resolver problemas, intuición, creatividad y capacidad de persuasión, esto es, los trabajos que requieren formación terciaria y capacidad de análisis y donde se premia el razonamiento inductivo, la habilidad para comunicar ideas y el dominio de un sector. El segundo grupo de trabajos no automatizables son aquellos que requieren las cualidades de las que habla Daniel Wolpert en el video, esto es, “adaptabilidad al entorno, reconocimiento visual, habilidad para el lenguaje y la interacción con otras personas”. Son tareas que requieren trabajo manual y tienen que ver con la cocina y la hostelería en general, la limpieza y la vigilancia, el mantenimiento, el cuidado de otras personas – peluquería y belleza - y los trabajos de vigilancia y seguridad, trabajos que, por realizarse in situ,  (recuerden el franchising)- Y, de un examen de la evolución de las ocupaciones en Europa, se deduce que la parte del empleo cualificado y poco cualificado del empleo total ha aumentado en detrimento de las ocupaciones de tipo administrativo. Pero estos puestos intermedios no desaparecerán porque las tareas que realizan no son infinitamente divisibles, de manera que tiene que haber un humano para realizar las que no son automatizables. Autor pone el ejemplo de los servicios de asistencia técnica telefónica de las compañías de telecomunicaciones. Es mi experiencia que el técnico se limita a repetir la información que has encontrado en la página pero que no has “visto”, vamos, que se pone en “tu lugar” y eso es, a menudo, suficiente para resolver el problema. Por eso, dice Autor, sobrevivirán los puestos de trabajo intermedios que mezclen actuaciones rutinarias de manejo de máquinas con talentos para tratar a las personas (extraer y procesar información de forma que sea computable, por ejemplo) y habilidad psicomotriz. Por no hablar de la cocina y la pastelería.

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Cambios en el porcentaje de empleos con salarios altos, medios y bajos desde 1993 a 2010 en 15 países europeos

En cuanto a los salarios, los de los primeros han aumentado porque la demanda de esos conocimientos y habilidades cada vez más especializados ha aumentado aunque su “coste de producción” ha descendido gracias a la reducción de los costes de computación. Es decir, que los profesionales se han llevado la diferencia entre una demanda creciente y un coste cada vez menor de producción y la entrada de más profesionales en el mercado no ha sido suficiente para repartir esas rentas en forma de más salarios y no salarios más altos. Esto tiene que ver, probablemente, con que los mercados de esos servicios profesionales no funcionan competitivamente de modo que la reputación tiene tal relevancia que los más reputados se quedan con la mayor parte del pastel. En el caso de los trabajadores manuales, la computación no ha reducido tan significativamente sus costes, la entrada ha aumentado incluso en mayor medida que la demanda porque, en épocas de bonanza los salarios correspondientes suben rápidamente, lo que atrae a los que desempeñaban labores administrativas y, entre los que no estaban presentes en el mercado de trabajo, a entrar en él (abandonar sus estudios, por ejemplo, o a emigrar) ocupándose de tales tareas lo que provoca, finalmente, que los salarios tiendan a bajar. En términos económicos

En resumen, mientras que las actividades profesionales se benefician de fuertes complementariedades con  la informatización, presentan una demanda relativamente elástica, y una baja elasticidad de la oferta de trabajo, las tareas manuales apenas se complementan con la computación, no se benefician de una demanda elástica y se enfrentan a una oferta de trabajo elástica que limita los incrementos de salarios que resultarían de un incremento de la demanda de tales servicios.

Los salarios en profesiones no cualificadas tienden a variar más intensamente a lo largo del tiempo quizá porque son realizados por personas sobrecualificadas que las abandonan en cuanto encuentran oportunidades de trabajo más ajustadas a su cualificación.

“La mayoría de los sistemas automatizados carecen de flexibilidad, son frágiles”

De modo que sólo pueden operar en entornos muy predecibles. Pone el ejemplo de una línea de montaje de cristales de coches y la sustitución de un parabrisas roto. La primera tarea está automatizada pero la segunda no. Ni siquiera Amazon ha podido automatizar sus almacenes y tiene que emplear a humanos para seleccionar y marcar para enviar los pedidos de los clientes. “La flexibilidad, capacidad para reconocer objetos, destreza física y psicomotricidad fina que se requiere para desarrollar estas tareas son, simplemente, demasiado para una máquina”. El grado de automatización puede lograrse modificando el entorno en el que trabajan las máquinas para hacerlo absolutamente predecible. Y del coche no conducido de Google dice lo siguiente

Se dice a veces que el coche Google no circula por una carretera, sino por un mapa… no puede circular por un itinerario desconocido porque carece de la capacidad de procesar, interpretar y responder a un entorno que no ha sido pre --- procesado por sus ingenieros. El coche Google circula comparando su audio en tiempo real - datos de los sensores visuales y mapas cuidadosamente elaborados manualmente -  que especifican la ubicación exacta de todos los caminos, señales, obstáculos, etc El coche Google se adapta en tiempo real a los obstáculos (coches, peatones, los peligros del camino) al frenar, girar y detenerse. Pero si el software del vehículo determina que el entorno en el cual está operando difiere de las características estáticas clave de su pre --- mapa especificado (por ejemplo, un desvío inesperado, un policía dirigiendo el tráfico donde debería haber una señal), el coche pide al conductor, al ser humano, que tome el control del volante, de modo que el coche Google se parece más a un tren que circula por vías invisibles que a un coche sin conductor

La vía para superar tales limitaciones es la de crear máquinas que aprendan reprocesando los procesos efectuados por otros que realizan las tareas que debe aprender la máquina. Por ejemplo, si Google etiqueta miles de millones de imágenes de sillas, la máquina podrá acabar identificando un objeto como una silla. Dado el tamaño colosal de las bases de datos y la reducción en el coste de la computación, no es descartable que las máquinas acaben superando a los humanos.Dice Autor que una silla se define por su finalidad, sentarse encima, y que es difícil que las máquinas puedan “entender” finalidades de uso porque saber que una taza del váter no es una silla requiere inferencias que las máquinas no pueden realizar.

Podría añadirse que el crecimiento del autoempleo, tanto en términos de porcentaje de la población activa autoempleada como en términos de participación en el PIB tiene algo que ver con estas tendencias. El trabajador autónomo puede realizar las tareas que requieren poca cualificación y las tareas que requieren más talento conjuntamente si es su propio jefe. Piénsese en el dueño de un bar o un restaurante. Si la demanda del “producto final” aumenta y la competencia en el mercado no se desarrolla conforme al modelo de la competencia perfecta, la misma persona realiza las tareas relacionadas con otras personas – presta el servicio – y las tareas que requieren habilidades cognitivas (piénsese en la creación de platos o bebidas o en la organización de actividades en el restaurante) y sus ingresos pueden ser elevados sosteniblemente.  

David H. Autor “Polanyi’s Paradox and the Shape of Employment Growth

August 11, 2014

Microentrada: Otra bendición de las sociedades cotizadas, crear un mercado para las innovaciones

Si las empresas grandes compran por precios excesivos compañías que están en sus inicios y que han creado productos innovadores pero que no tienen éxito en el largo plazo, estas inversiones pueden verse bajo una mejor luz si se considera como “premios” a los innovadores añadidos a los premios que otorga el mercado, incrementando los incentivos para innovar. La innovación te puede hacer rico porque el mercado reconozca que has descubierto una necesidad insatisfecha o que has podido satisfacerla mejor que tus competidores o porque los “agentes” de los consumidores – las grandes empresas de un sector – creen que, un día, tu producto puede valer mucho más que hoy y están dispuestas a asumir el riesgo (tienen dinero de sobra y no están sometidos a las estrecheces de un mercado de competencia perfecta sin costes de agencia) aunque una decisión racional debería llevarles a no hacerlo porque se trate de un proyecto con valor actual negativo. Las sociedades cotizadas son, en este sentido, una bendición para la innovación. No porque innoven mucho, sino porque ofrecen una salida airosa a los innovadores que tardan mucho en triunfar.

Aval a primer requerimiento

 

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La operación consistió en la venta de unos terrenos. El pago del precio se aplazó y se garantizó con un aval a primer requerimiento otorgado por La Caixa. El aval rezaba como sigue:

"Este aval, que tiene carácter solidario y por ello sin derecho al beneficio de excusión y división, será efectivo al beneficiario, hasta la cantidad máxima avalada, al primer requerimiento del mismo, sin que este deba justificar el incumplimiento ni la negativa al pago".

Relevante es el hecho de que, del tenor de la garantía asumida por La Caixa se deduce que ésta no es sólo “a primer requerimiento” – no subsidiaria – sino también autónoma en el sentido de que su ejecución no se hace depender del incumplimiento del deudor garantizado.

El vendedor cedió el derecho al precio y el aval a Banco Gallego. El comprador demandó al vendedor por incumplimiento y pidió que se declarara que no tenía que pagar el precio aplazado y que se suspendiera la obligación de La Caixa de pagar en virtud del aval que había otorgado. Banco Gallego se defiende diciendo que el aval era a primer requerimiento y, por tanto, que las vicisitudes en la relación de compraventa (si el vendedor había o no incumplido el contrato) era irrelevante. Pierde en primera y segunda instancia y el Tribunal Supremo en la Sentencia de 17 de julio de 2014, con referencia a sentencias anteriores le da la razón en casación señalando que

la suspensión de la ejecución de este tipo de avales a solicitud del deudor y como consecuencia de una controversia surgida en el contrato principal, es contraria a su naturaleza jurídica puesto que desconoce su carácter autónomo, independiente, distinto y no accesorio,


La Audiencia había dicho que el carácter de “a primer requerimiento” no significa que el aval no sea accesorio de la obligación garantizada y, por tanto, que si no había incumplimiento por parte del deudor (el vendedor), el aval no podía ejecutarse. El Supremo, por el contrario, sostiene que el aval a primera demanda o a primer requerimiento no sólo no es subsidiario (como la fianza) sino que tampoco es accesorio, es decir, que se desvincula completamente de la obligación garantizada. Esto es lo que significa que el aval a primera demanda es una obligación autónoma. Es decir, que en esta materia hay que distinguir las dos características típicas de la fianza que no lo son del aval a primera demanda: la subsidiariedad (reflejada en el beneficio de excusión del fiador que le permite negar el pago si el acreedor garantizado no ha intentado primero cobrarse del deudor) y la accesoriedad (según la cual, las vicisitudes de la relación garantizada afectan a la relación de garantía). El Supremo dice que el aval se distingue de la fianza tanto en la no subsidiariedad como en la no accesoriedad.

La única excepción – que el Supremo incluye también en su razonamiento – es la exceptio doli en su concreción dolo facit qui petit quod statim redditurus est o, por la figura del Derecho Cambiario de la nulidad de la doble causa. Si el garante – La Caixa – tiene pruebas líquidas – suministradas por el deudor – de que el acreedor garantizado (Banco Gallego, en virtud de la cesión) no tiene derecho a percibir el crédito, la reclamación de Banco Gallego sería contraria a la buena fe puesto que estaría reclamando algo – la cantidad avalada – que tendría que devolver inmediatamente. En el ejemplo, si La Caixa tiene pruebas líquidas de que el vendedor ha incumplido – no ha entregado el inmueble – y La Caixa, no obstante, paga, el comprador podría reclamar al vendedor – que ha incumplido – y el vendedor tendría que devolver el precio.

En resumen, el Supremo considera la garantía otorgada por La Caixa como un contrato autónomo de garantía y no sólo como una fianza a primer requerimiento. Las diferencias entre contrato autónomo de garantía y fianza, aunque sea a primer requerimiento son notables. y la Sentencia que comentamos indica que el Tribunal Supremo tiende a considerar que las garantías a primera demanda en las que se incluye una referencia a que no es necesario para el acreedor acreditar el incumplimiento del deudor para reclamar al banco garante se han de interpretar en el sentido de que son garantías no solo no subsidiarias sino autónomas en el sentido de no accesorias. En este sentido, la inclusión de una cláusula de pago a primer requerimiento es un indicio fuerte en favor de la naturaleza autónoma de la garantía.

Análisis económico del Derecho de las garantías

Las garantías refuerzan el valor de un crédito por dos vías: o bien hacen más seguro el cobro del crédito (porque junto al deudor original aparece un “segundo deudor”, esto es, el garante, en el caso de las garantías personales o se “dedica” un bien determinado al pago de la deuda, en el caso de las garantías reales como la prenda o la hipoteca), o bien facilitan el ejercicio del derecho al acreedor reduciendo las defensas del deudor frente a la reclamación del acreedor documentando, por ejemplo, el crédito en un título-valor que hace inoponibles al acreedor determinadas excepciones o defensas o estableciendo que el deudor o el garante pagarán “a primera demanda o reclamación” del acreedor.

Las garantías protegen a los acreedores frente a algunos riesgos de conducta oportunista o insolvencia del deudor, transfiriéndolos al garante[1]. Para que esta transferencia sea eficiente, parece lógico pensar que el garante está en mejores condiciones de controlar dichos riesgos (el garante es un cheaper risk bearer) que el acreedor.

Normas generalmente aplicables a las garantías son, por un lado, el derecho del garante a repetir contra el deudor una vez que ha pagado al acreedor (art. 1838 CC); además, se subroga en la posición del acreedor (adquiere los derechos del acreedor) (art. 1839 CC), lo que puede mejorar su posición si el acreedor ostentaba especiales derechos frente al deudor (por ejemplo, una garantía real); además, el garante ostenta, frente al acreedor, un beneficio de excusión (art. 1830 CC). Por otra parte, existen normas que protegen al garante frente a las acciones del acreedor que incrementen el riesgo de su posición (art. 1835 II; 1849, 1850, 1851, 1852, 1853 CC).

La presencia del garante reduce los costes del crédito para el acreedor, fundamentalmente, los costes de vigilancia y los costes del incumplimiento del deudor. Para explicar por qué existen garantías hay que aceptar que dichos costes son inferiores para el garante que para el acreedor ya que si fuera al contrario, las partes (acreedor/deudor) no inmiscuirían voluntariamente a un garante en la relación, sobre todo, teniendo en cuenta, además, el incremento de costes provocado por la necesidad de celebrar y configurar la relación con el garante. Esto explica, por ejemplo, por qué los garantes son típicamente familiares o consocios de los deudores o son los accionistas significativos de la sociedad que recibe el préstamo (conocen mejor que el acreedor las posibilidades de que el deudor deje de pagar y aumentan los incentivos de éste para “portarse bien” para no perjudicar su relación con el garante o directamente pueden controlar las decisiones de la sociedad deudora) y por qué los bancos actúan como garantes. Los bancos están mejor situados para obtener información sobre el deudor y para controlar su conducta cuando éste es un cliente suyo. Aún más. Si el banco viene manteniendo -como será normal- relaciones con el deudor por él garantizado, el coste marginal de tales tareas de control del comportamiento del deudor será prácticamente nulo para el banco, porque éste tendría que realizarlas en cualquier caso para asegurarse el cumplimiento del deudor en sus relaciones precedentes. De esta forma, si el banco presta garantías a favor de sus clientes, está “rentabilizando” su labor de recolección de información y vigilancia de la solvencia de sus clientes. Los bancos prestarán garantías en lugar de conceder préstamos cuando, atendiendo a su cartera de activos, sus costes de liquidez sean elevados de forma que el deudor pueda obtener los fondos a menor precio en otro banco o -añadiríamos nosotros- cuando no se trate de proporcionar medios líquidos al deudor, sino de asegurar su comportamiento en el marco de una relación contractual con un tercero. Por ejemplo, si el banco garantiza a un tercero que un cliente del banco construirá un puente en las fechas y términos pactados con el tercero, el banco está rentabilizando la información sobre el cliente de la que dispone. Sus costes de vigilancia son más bajos que los del tercero-acreedor y, por tanto, hay espacio para una transacción mutuamente beneficiosa: el banco -diríamos- “vende” sus “servicios” como vigilante del deudor al acreedor.

Los dos aspectos – no subsidiariedad y no accesoriedad – son diferentes y, a veces, se confunden. Una cosa es que el acreedor pueda dirigirse directamente contra el avalista y otra cosa es que el avalista no pueda oponer al acreedor excepciones basadas en las relaciones entre acreedor y deudor. Por eso decimos que será cuestión de interpretación del contrato de aval si las partes han querido eliminar exclusivamente la subsidiariedad o han querido configurar, además, una obligación autónoma a cargo del avalista.

Accesoriedad y autonomía en las garantías bancarias.

Las garantías prestadas por los bancos pueden estudiarse dividiéndolas en dos grandes grupos: las garantías clásicas basadas en el modelo de la fianza (accesoria y subsidiaria) y las garantías modernas basadas en el modelo del aval cambiario (autónomas y generadoras de responsabilidad directa). Determinar si estamos ante una garantía accesoria o autónoma será cuestión de interpretación del contrato.

a) La característica esencial de las garantías clásicas que se construyen sobre la fianza radica en el nexo de accesoriedad que une la relación de garantía con la relación garantizada. El fiador se obliga en función de una deuda ajena (art. 1822 CC) y, por consiguiente, su compromiso depende de las circunstancias relacionadas con la deuda ajena que se pretende garantizar. Accesoriedad significa dependencia. Significa, por ejemplo, que si la deuda aumenta (porque se acumulan los intereses, por ejemplo), también aumenta la garantía y que si la deuda no existe, tampoco existe la garantía, de manera que el fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que pudiera oponer el propio deudor; si se cede el crédito, se cede la garantía. La accesoriedad es típica de la fianza. En condiciones generales, debe considerarse nula la asunción de garantía porque el riesgo de que el adherente asuma obligaciones de garante “sin enterarse” es muy grande y contradice la voluntad del legislador al exigir, precisamente para asegurar que nadie se convierte inopinadamente en fiador, el carácter expreso de la fianza (art. 1827 CC).

Al lado de las fianzas se encuentran las garantías autónomas que se caracterizan porque la obligación de garantía se independiza o autonomiza de la obligación garantizada. El garante no se obliga como el fiador en función de una deuda ajena sino de una manera independiente: garantiza al acreedor que obtendrá un resultado. Así, en las garantías de buena ejecución, por ejemplo, el banco garante asegura al que ha encargado la construcción de una fábrica que el constructor construirá la fábrica en el tiempo y en la forma pactada o que si no, recibirá una cantidad de dinero equivalente a su interés. La obligación de pagar esta cantidad de dinero no depende de que el incumplimiento por parte del constructor sea culpable o no. Basta -para que el banco esté obligado a pagar- que llegue la fecha pactada y la fábrica no esté construida según lo previsto.

No subsidiariedad. Las garantías “a primera demanda”.

Las garantías clásicas son subsidiarias. El fiador sólo está obligado a pagar una vez que el acreedor no ha conseguido satisfacer su crédito atacando el patrimonio del deudor (beneficio de excusión art. 1830 CC). Las garantías modernas, en las que se incluye una cláusula de pago a primera demanda o a primer requerimiento, se elimina la subsidiariedad. En el supuesto típico, Antonio vende a Bernabé unas mercancías (relación de valuta) y pactan que Bernabé pagará en una fecha determinada. En aseguramiento de la obligación de Bernabé, se pacta que el banco Colorado -a instancias de Bernabé- (relación de provisión, póliza de contragarantía) prestará, a favor de Antonio (relación de garantía), una “garantía a primera demanda” o “a primer requerimiento”. De acuerdo con ésta, si Bernabé no paga la cantidad pactada en la fecha establecida, inmediatamente, Antonio podrá dirigirse a Colorado para exigirle el pago que deberá pagar a primera demanda, esto es, en cuanto se le pida el dinero, sin poder oponer excepción alguna derivada de sus relaciones con Bernabé ni excepción alguna derivada de la relación entre Antonio y Bernabé. Como se vé, el supuesto es idéntico al del crédito documentario que ya hemos examinado.

Su rápida extensión en el tráfico se explica, igualmente, por la ajustada composición de intereses que logra trabar. Así, la cláusula a primer requerimiento satisface de manera óptima el interés de todo beneficiario de una garantía de tener un acceso rápido y simple al objeto de la garantía. E incluso robustece su propia posición contractual frente al deudor, ya que puede utilizar la garantía para disciplinar al deudor en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso con la amenaza de ejecución de la garantía. Para los bancos prestadores de la garantía, la cláusula de pago a primer requerimiento simplifica su gestión, en cuanto se rebajan de manera considerable sus deberes de diligencia al liberarles de comprobar, caso por caso, que la reclamación del beneficiario se ajusta a las previsiones contractuales y no se halla impedida por vicio o vicisitud alguna en la relación garantizada. La cláusula de pago a primer requerimiento releva a los bancos de esa incómoda posición de tener que ser árbitro en las disputas entre el deudor y el acreedor de la relación de valuta, de la relación garantizada. Pero también el deudor está interesado en que sea emitida la garantía con la cláusula de pago a primer requerimiento, en cuanto le evita el recurso a otras formas de garantizar su comportamiento frente al acreedor más onerosas para él. Fundamentalmente, los depósitos caucionales.

Con una cláusula de pago a primer requerimiento inserta en el contrato de garantía, no es necesario que se haya producido un incumplimiento por parte del deudor de la relación de valuta o relación garantizada para que sea exigible la garantía, puesto que el beneficiario no ha de probar ante el banco el incumplimiento del ordenante sino simplemente ha de reclamar el pago. Se rompe la subsidiariedad de la fianza y el fiador queda obligado provisionalmente al pago con la reserva de comprobar en un momento posterior la legitimación material del acreedor en la relación de valuta, en la relación garantizada. En realidad pues, la cláusula de pago a primer requerimiento equivale a la cláusula solve et repete (primero paga, después litiga). Simplemente invierte los papeles procesales. Su validez está, pues, fuera de toda duda.

La póliza de contragarantía, es decir, el documento que recoge la relación contractual entre el banco y el ordenante, contienen normalmente una cláusula de facultad de pago a primer requerimiento por la cual el banco queda facultado frente al deudor/ordenante a pagar a primer requerimiento del beneficiario. Esta cláusula trata de tutelar un interés legítimo: el interés de los bancos en no verse inmersos en los conflictos y en las disputas entre deudor y acreedor. El valor de las garantías bancarias se vería muy reducido si el acreedor debiera temer que el banco, en interés del deudor le va a oponer toda excepción que éste le indique y que, consiguientemente, demorará el pago hasta que se evacue un juicio con frecuencia demasiado largo. El banco deberá notificar al deudor que se dispone a pagar pero sólo estará obligado a denegar el pago si el deudor pone a su disposición medios de prueba líquidos e inequívocos de la existencia de excepciones que eliminan el derecho del beneficiario al cobro. En tales circunstancias, si el banco paga, el ordenante podrá negarse a reembolsar.

El aval bancario a primer requerimiento es un tipo de garantía personal atípica, surgida de la praxis bancaria, que comparte alguno de los elementos propios de la fianza, pero que, a diferencia de esta, pierde su carácter accesorio respecto de la obligación principal que garantiza. A este tipo de garantía frecuente en el tráfico bancario se ha referido la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2014, que reitera alguno de los aspectos más conocidos de su ya reiterada jurisprudencia sobre aquélla, al analizar un aval emitido por Caja Madrid a favor de New Llimonet, a solicitud de Vallehermoso. En el análisis de los motivos de casación de un recurso que es desestimado, puede leerse lo siguiente:

“Sin perjuicio de que el aval a primer requerimiento fuera otorgado por Caja Madrid, a instancia de Vallehermoso, en virtud de la relación contractual de cobertura de fianza que tenían entre ellas, y para asegurar una obligación de Vallehermoso frente a New Llimonet, beneficiaria del aval, esto no supone que la entidad avalista pueda quedar liberada de la garantía prestada por la mera renuncia al aval de Vallehermoso, ni siquiera cuando vaya unida a la devolución del documento en el que se instrumentó el aval.. una vez emitido por parte de Caja Madrid, Vallehermoso ya no puede disponer del aval, si no es con el consentimiento del beneficiario del aval, que es quien tiene un derecho a satisfacerse con la garantía si se cumplen las condiciones previstas para ello en el aval.

El contrato autónomo de garantía

La figura puede describirse como aquel contrato unilateral que sirve para garantizar la prestación de un tercero en favor del acreedor/beneficiario de manera tal que asegure que éste recibirá en todo caso la prestación o la suma de dinero contractualmente establecida cuando incumpla el deudor principal, aunque su obligación sea nula o haya devenido sucesivamente imposible. Este contrato constituye -al igual que la fianza- normalmente la fase terminal de una operación triangular compleja que tiene sus antecedentes en un contrato base -relación de valuta- que tiene lugar entre el beneficiario y el ordenante de la garantía y un contrato de mandato -relación de provisión- entre el ordenante y el banco. También existen, como para los créditos documentarios, normas elaboradas por la Cámara de Comercio Internacional.

Si la cláusula “a primera demanda” o “a primer requerimiento” suprime la subsidiariedad, el contrato autónomo de garantía no sólo suprime la accesoriedad, sino que es todo él un negocio totalmente atípico que se caracteriza por la independencia de la relación de garantía respecto de la relación garantizada. El pacto entre el banco y el beneficiario de la garantía es, precisamente, que su relación se independiza de la relación de valuta y de la relación de provisión. Y esto es así, porque la fianza vertebra su régimen jurídico sobre el principio de accesoriedad, mientras que el contrato que nos ocupa, tal como ha sido dibujado por la práctica y la jurisprudencia se vertebra sobre el principio de independencia o autonomía. Tras esta afirmación debe aclararse un equívoco frecuente. Afirmar la independencia de la garantía respecto de la obligación garantizada no significa afirmar el carácter abstracto de la garantía. El contrato autónomo de garantía es, claramente, un contrato causal en el sentido de que responde a una función económico social típica digna de protección (función de garantía). En el plano de la causa de la atribución, la abstracción de la garantía autónoma se justifica desde los mismos argumentos que la independencia o autonomía del crédito documentario.

Como en el caso del crédito documentario, el límite a la abstracción personal y, por tanto, a la inoponibilidad de excepciones se encuentra como todo ejercicio de derechos, en las exigencias de la buena fe. Por consiguiente, allí donde la pretensión del beneficiario sea ostensiva y manifiestamente abusiva debe permitirse la oposición de excepciones derivadas de la relación de valuta. Se requiere, para ello, que la excepción sea líquida (es decir, que estén presentes medios líquidos e inequívocos de prueba de su existencia) y que sea grave (es decir, que, si se ejercitara resultase como consecuencia que el beneficiario no tiene derecho al precio). El fundamento se encuentra en las obligaciones de protección que pesan sobre el banco en relación con el ordenante. Es decir, el banco no puede pagar cuando eso signifique colocar al ordenante en una posición especialmente onerosa en su posterior reclamación contra el beneficiario (una persona decente no lo haría).Si el banco, a pesar de la existencia de una excepción líquida y grave, paga, paga mal, de forma que no podrá cargar el importe pagado en la cuenta del ordenante. Además, el límite de la abstracción del contrato autónomo de garantía se encuentra en la nulidad de la doble causa. Si las dos causas, la de valuta y la de provisión son nulas, entonces el banco podrá negarse a pagar

En cuanto a la transferencia y al nacimiento de la obligación de garantía, se aplican reglas semejantes a las del crédito documentario. No afecta a la validez de la garantía emitida el hecho de que existan discrepancia entre sus términos y los pactados entre ordenante y beneficiario (relación de valuta).

Las diferencias entre contrato autónomo de garantía y fianza, aunque sea a primer requerimiento son notables. y la Sentencia que comentamos indica que el Tribunal Supremo tiende a considerar que las garantías a primera demanda en las que se incluye una referencia a que no es necesario para el acreedor acreditar el incumplimiento del deudor para reclamar al banco garante se han de interpretar en el sentido de que son garantías no solo no subsidiarias sino autónomas en el sentido de no accesorias. En este sentido, la inclusión de una cláusula de pago a primer requerimiento es un indicio fuerte en favor de la naturaleza autónoma de la garantía. También tienen este significado las cláusulas -frecuentes en la práctica- que reza "avalamos irrevocablemente" o "avalamos incondicionalmente". Dado que las obligaciones se asumen incondicionadamente, es decir, son puras, si se quiere dar algún significado a estas expresiones debe afirmarse que tratan de poner de manifiesto la inequívoca voluntad del garante de obligarse de una manera autónoma. Como regla de cierre para el caso de non liquet, es decir, cuando sea imposible establecer con certeza la naturaleza del contrato hay que inclinarse por su calificación como fianza, y no tanto por exigencia del art. 1289 CC como por la tipicidad legal de la fianza. Es dudoso, por tanto, que se tratase de una garantía autónoma el aval que fue analizado por la STS 5-VII-2002, AC 2002/642 ya que en el mismo no aparecía ni la expresión “a primer requerimiento”. El TS fundamenta la calificación en el hecho de que el banco se comprometía a pagar “bastando para ello notificación por parte del Armador de dicha resolución de contrato notificada al astillero a partir del 30 de octubre de 1994 y hasta el 15 de noviembre de 1994”.

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V., A. W. KATZ, “An Economic Analysis of the Guaranty Contract”, U. Chi. L. Rev,66(1999) p 47 ss. y , el cumplimiento y el riesgo de incumplimiento al garante es superior al coste de tener que articular tres relaciones en lugar de una sola. KATZ, U. Chi. L. Rev. 66(1999) p 70-71; A. DIAZ MORENO, “Las Reglas Uniformes de la Cámara de comercio Internacional sobre garantías <<a demanda>>”, Derecho de los negocios, 4(1993) nº 36, p 1 ss y R. MARIMÓN, El crédito documentario irrevocable: configuración jurídica y funcionamiento. Valencia 2002

viernes, 22 de agosto de 2014

Canción del Viernes, The Appleseed Cast. Sunset Drama King

¿A quién roban cuando un sinvergüenza da nuestro número de VISA para pagar el precio de una compraventa?

Naturaleza jurídica y distribución de riesgos en el uso fraudulento de tarjetas de crédito
Llevo treinta años usando tarjetas de crédito y sólo he tenido dos problemas. Una vez, me llamaron de mi banco diciéndome si estaba en Panamá. Al parecer, alguien estaba utilizando el número de mi tarjeta para hacer compras en Panamá City. Recuerdo que yo estaba en la sierra de Madrid y la empleada del banco se limitó a comprobar dónde estaba yo, que tenía conmigo la tarjeta y que no la había perdido ni me la habían sustraído. No volví a saber más del tema. Por supuesto, ninguno de los cargos hechos por quien quiera que fuese (podía ser el propio presidente de VISA – sarcasmo – o el mayor estafador de Panamá City) se apuntaron en mi cuenta.

miércoles, 20 de agosto de 2014

El éxito de Zara

Everything is Obvious - Once You Know the Answer - How Common Sense Fails Us - Duncan J Watts
“Un método que no se debe utilizar cuando se hacen predicciones es el de confiar en la opinión de un individuo concreto, especialmente, si ese individuo es el mismo que hace la predicción. La razón se encuentra en que, aunque los seres humanos son generalmente buenos para darse cuenta de los factores que son potencialmente relevantes en relación con un problema concreto, son generalmente muy malos para estimar cuán importante es un factor en relación con otro”.

¿Cuándo comenzó el comercio?

“Sólo hace treinta y cinco mil que encontramos pruebas de asentamientos humanos estables, sedentarios, enterramientos, pinturas rupestres, objetos decorativos. Durante ese período los arqueólogos también comenzaron a encontrar pruebas de comercio entre grupos humanos. Las pruebas incluyen herramientas halladas en lugares de enterramiento hechas con materiales que no existían en esa zona, por ejemplo, joyas hechas con conchas marinas en asentamientos interiores y líneas de movimiento que sugieren rutas comerciales. Uno de los grandes beneficios del comercio es que permite la especialización y durante este período, los hallazgos arqueológicos indican un incremento espectacular en la variedad de herramientas y aparatos. Como ha señalado Paul Seabright, el comercio cooperativo entre sujetos que no tienen parentesco entre sí es una actividad exclusivamente humana… Richard Horan y sus colegas afirman, precisamente, que es esta capacidad para el comercio, lo que otorgó al homo sapiens una ventaja crítica sobre otros homínidos como los neandertales.
Beinhocker, The Origin of Wealth, 2006

miércoles, 13 de agosto de 2014

Retribución de administradores ejecutivos: dónde estamos y a dónde vamos

Por Aurora Campins Vargas
La tesis dominante es que las reglas y principios mercantiles en materia de retribución contenidos en los artículos 217 a 219 de la LSC y, en particular, el principio de determinación estatutaria (en virtud del cual en el caso de que se prevea la retribución del cargo, el sistema o sistemas de retribución deben aparecer identificados en los estatutos con la suficiente determinación y concreción –la última RDGRN al respecto es de 17-VI-2014) se aplica a todos los administradores de las sociedades de capital, con independencia de las funciones concretas, ejecutivas o no, que cada administrador tenga encomendadas en la sociedad.
Esta tesis obliga a que, en los supuestos de existencia de un consejo de administración, los estatutos deberán incluir también el sistema de retribución de los consejeros ejecutivos, normalmente muy superior a la de los restantes consejeros (ex arts. 124.3 y 185.4 RRM). En este sentido la opinión mayoritaria de nuestra doctrina y jurisprudencia es que los consejeros ejecutivos no pueden percibir por las funciones ejecutivas de dirección y gestión de la sociedad ninguna remuneración “contractual” (civil o laboral) añadida y distinta a la remuneración “societaria” pactada en los estatutos sociales siendo necesario que el sistema o sistemas de retribución previstos para las funciones ejecutivas (al igual que los sistemas de retribución del resto de consejeros) consten necesariamente en los estatutos de la sociedad.

lunes, 11 de agosto de 2014

Nacidos para conectar y una coda sobre cómo mejorar las clases



El libro Social. Why Our Brains Are Wired to Connect, (2013) de Matthew D. Liebermann resume, en apenas 300 páginas (le sobran sólo las referidas a como mejorar las relaciones laborales que parecen más propias de un libro de management) los estudios sobre el cerebro realizados en los últimos veinte años gracias a la utilización de resonancias magnéticas cerebrales, esto es, examinando qué grupos de neuronas se activan más cuando realizamos unas actividades u otras.

A propósito de “La urna rota”

Funcionarios de partido y partido de funcionarios

Es un libro para leer conjuntamente con ¿Hay Derecho? y el de Garicano, “La urna rota” es un intento de un grupo de politólogos por proporcionarnos una guía para pensar sobre la situación de España y las mejores vías para reformar la política. Dadas las querencias y formación del grupo de autores, el libro se ocupa, sobre todo, de los aspectos políticos.
En pocas palabras, el libro explica que el problema para que España alcance los niveles de riqueza, eficacia y funcionamiento democrático de sus instituciones propios de los países más avanzados se encuentra, en buena medida, en su sistema político. Los partidos políticos seleccionan mal a las élites políticas y éstas tienen incentivos para corromperse, ocupar todos los puestos públicos y poner en marcha políticas públicas ineficaces.

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